تجربة الأمم المتحدة في إعداد وصياغة القوانين النموذجية بالتطبيق على قانون الأونسترال

تجربة الأمم المتحدة في إعداد وصياغة القوانين النموذجية بالتطبيق على قانون الأونسترال النموذجي لاشتراء السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994


محمود محمد علي صبره[1]



استشاري الصياغة التشريعية لبرنامج الأمم المتحدة الإنمائي والبنك الدولي


ورقة عمل من مؤتمر "تجارب الدول العربية في إعداد وصياغة



مشروعات القوانين مقارنة بالاتجاهات الدولية الحديثة"


دبي: 12-14 ديسمبر 2010

يتناول هذا البحث الموضوعات الآتية:
أولاً- أساليب التوفيق بين النصوص القانونية وتوحيدها
ثانياً- القوانين النموذجية كأداة للتوفيق بين القوانين المختلفة: تجربة الأونسترال
ثالثاً- ملاحظات على صياغة قانون الأونسترال النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994

[1]
محمود محمد على صبره، استشاري الصياغة التشريعية لبرنامج الأمم المتحدة الإنمائي والبنك الدولي؛ محاضر مادة "أصول الصياغة القانونية" بكلية حقوق جامعة القاهرة؛ مؤلف سلسلة من الكتب عن الصياغة القانونية والتشريعية وصياغة وترجمة العقود؛ مدرب على الصياغة التشريعية لجهات دولية عدة منها جامعة ولاية نيويورك الرسمية، المنظمة الدولية للقانون والتنمية idlo ، المعهد الجمهوري الدولي iri ، الوكالة الأمريكية للتنمية الدولية usaid، منظمة الصحة العالمية who، الاتحاد الدولي للقانون والتنمية iclad، وغيرها.


أولاً- أساليب التوفيق بين النصوص القانونية وتوحيدها




أولاً- أساليب التوفيق بين النصوص القانونية وتوحيدها
1. الأدوات التشريعية legislative tools
أ- الاتفاقيات conventions[1]
الاتفاقية معاهدة متعددة الأطراف تهدف إلى توحيد القانون في الدول الأطراف فيها عن طريق إرساء التزامات دولية يجب على الدولة الطرف في الاتفاقية الالتزام بها. ومن ثم، يجب على الدول التي تعتمد اتفاقية ما أن تودع رسميا صكا ملزما بالتصديق عليها أو الانضمام إليها لدى المودع لديه (في حالة الاتفاقيات التي تعدها الأونسترال، الأمين العام للأمم المتحدة).
ويعتمد إدخال الاتفاقية حيز التنفيذ، عادة، على إيداع عدد معين من صكوك التصديق كحد أدنى. وتستخدم الاتفاقية إذا كان الهدف هو تحقيق درجة عالية من انسجام قوانين الدول الموقعة عليها، ومن ثم، تقليل حاجة كل طرف إلى أن يبحث في قانون الطرف الآخر. ويسري الالتزام الدولي من قبل الدولة بمجرد اعتماد الاتفاقية والهدف منه ضمان انسجام القانون في تلك الدولة مع بنوج الاتفاقية.

ومع ذلك، تجدر الإشارة إلى أن الاتفاقيات تسمح أحيانا للدول الأطراف بأن تبدي تحفظات على أحكام معينة، رغم أن الاتفاقيات التي تنجزها الأونسترال لا تسمح، بصفة عامة، بإبداء التحفظات أو لا تسمح إلا باختلافات محدودة. وفي بعض الحالات، يمثل ذلك حلا وسطا يتيح لبعض الدول أن تصبح طرفا في الاتفاقية دون أن تكون ملزمة بإدراج الحكم محل التحفظ في قوانينها الوطنية. وفيما عدا السماح بإبداء تحفظات، لا تتيح الاتفاقيات سوى قدر محدود من المرونة للدول التي تعتمدها. وإذا كانت الدولة لديها اعتراضات على أحكام معينة في الاتفاقية، يمكنها أن تقرر عدم المشاركة فيها.

وبينما تتضح مزايا وضع نص موحد نافذ في كل الدول الأطراف، ثمة مخاطر تتمثل في أن النصوص التي عادة تكون فنية في مجال القانون التجاري الدولي لا تلقى اهتماما كبيرا من المشرعين المحليين، الذين يهتمون عادة بتلبية احتياجات مجتمعاتهم الملحة، ويستغرق إنفاذها أو التصديق عليها سنوات عدة من قبل عدد كاف من الدول. ومن العيوب النمطية للاتفاقيات صعوبة تعديلها في الحالات التي تتطلب استيعاب تغيرات اقتصادية أو تطور ممارسة أو تكنولوجيا معينة، وكذلك احتمال ألا تصدق كل الدول الأصلية الموقعة عليها على تلك التغيرات أو التطورات، ما يؤدي، أحيانا، إلى عملية معقدة للتوفيق بين الدول الأعضاء. وإذا رغبت الدول في تحقيق قدر أكبر من المرونة وإذا كان ذلك مناسبا للموضوع محل البحث، قد يكون من الأفضل استخدام أسلوب مختلف لتوحيد القوانين.

ب- القوانين الاتحادية federal laws
يُقصد بالقانون الاتحادي مجموعة القواعد القانونية التي تضعها الحكومة الاتحادية لدولة ما وفق ما ينص عليه دستورها. وتتشكل الدولة الاتحادية عندما تتحد مجموعة من الوحدات السياسية، مثل دول أو إمارات أو أقاليم معينة، في اتحاد وتتنازل عن سيادتها الفردية والعديد من سلطاتها للحكومة المركزية مع الإبقاء على سلطات محدودة أو الاحتفاظ بها لنفسها. ونتيجة لذلك، يوجد مستويان أو أكثر للحكم في داخل الإقليم الجغرافي المنشأ. وتكون مجموعة القواعد القانونية التي تضعها الحكومة المركزية المشتركة هي القانون الاتحادي.

ومن أمثلة الحكومات الاتحادية، استراليا، البرازيل، كندا، ألمانيا، الهند، روسيا، الولايات المتحدة، الإمارات العربية المتحدة. ويحدد الباب السابع من دستور دولة الإمارات العربية المتحدة توزيع الاختصاصات التشريعية والتنفيذية والدولية بين الاتحاد والإمارات. وتحدد المادة (120) من دستور دولة الإمارات العربية المتحدة الأمور التي ينفرد الاتحاد بالتشريع والتنفيذ فيها، على حين تحدد المادة (121) الأمور التي ينفرد الاتحاد فيها بالتشريع فقط. وبموجب المادة (122)، تختص كل إمارة بالتشريع والتنفيذ في كل ما لا تنفرد فيه السلطات الاتحادية بموجب أحكام المادتين (120) و (121).

وعادة، تختص الحكومة الاتحادية بالتشريع في الشؤون العامة التي تخص الدولة ككل. ومثال ذلك الشؤون الخارجية، الدفاع، الأمن، الصحة، التعليم، إلخ. على حين تختص الوحدات السياسية المكونة للاتحاد بالمسائل التي تنفرد بها كل إمارة.

ج- القوانين المُجمَّعة consolidation acts
يُقصد بالقوانين المُجمعة مجموعة القوانين أو القواعد القانونية التي تتصل بموضوع واحد والمجمعة في قانون واحد. وعادة، ينتج عن صدور تشريعات باستمرار في أمور فرعية لموضوع واحد إلى تعدد وتناثر القوانين التي تتناول ذلك الموضوع. وبمرور السنين ومع تعديل قوانين، أو أحكام في قوانين، سابقة وإلغاء أحكام أو قوانين أخرى، ينشأ وضع تكون فيه تشريعات كثيرة متفرقة ومتناثرة تتصل بالموضوع نفسه، ويصبح من الصعب التعرف على مجموعة القواعد القانونية التي تنظم ذلك الموضوع. ومثال على المجالات التي يمكن إصدار قانون موحد فيها، قوانين الإيجارات، والتعليم، والصحة، إلخ. ومثال على القوانين المُجمعة، قانون البناء الموحد في مصر رقم 119 لسنة 2008.

وتجدر الإشارة إلى أن القوانين المُجمعة تُعرف باسم "القوانين الموحَّدة"، ولكن هذا الاسم يثير الخلط بين القوانين المُجمَّعة بالمعنى الموضح أعلاه، والقوانين الموحَّدة التي توضع لتوحيد التشريعات المعمول بها في وحدات سياسية يجمعها كيان واحد كما في حالة القوانين الموحدة للدول العربية، مثلا، أو القوانين الموحدة في حالة دول مجلس تعاون دول الخليج العربية. وقانون التجارة الموحد Uniform Commercial Code في الولايات المتحدة الأمريكية.

د- القوانين الموحدة uniform laws
توضع القوانين الموحدة عندما تكون هناك تشريعات عدة، أو يكون هناك سبب جوهري لتوقع صدور تشريعات عدة، تنظم مجالا واحدا في عدد كبير من الوحدات السياسية التي يجمعها كيان واحد، ويكون توحيد أحكام هذه التشريعات بين مختلف تلك الوحدات هدفا أساسيا. ومن ثم، تهدف القوانين الموحدة إلى تحقيق الانسجام في التشريعات في موضوع معين في مختلف الدول التي تنخرط في تنظيم واحد. ومثال ذلك، صدور قانون موحد في دولة الإمارات العربية الاتحادية، أو من مجلس تعاون دول الخليج العربية، أو من الاتحاد المغاربي، أو من الجامعة العربية ينظم مجالا معينا لكل الدول المشكلة لدولة الإمارات، أو مجلس التعاون، أو الاتحاد المغاربي، أو الجامعة العربية.

وفي الدول الاتحادية، ثمة موضوعات يشملها بشكل رئيسي التشريع الاتحادي، وأخرى تكاد تنفرد بها الولايات أو الإمارات المشكلة للاتحاد، بيد أن هناك موضوعات عدة يمكن أن يشملها كل من التشريع الاتحادي وتشريع كل ولاية أو إمارة في الوقت نفسه. ومن المجالات التي حققت فيها القوانين الموحدة نجاحا كبيرا مجال التجارة والأعمال. ومع تزايد حركة التجارة بين الولايات أو الإمارات بل وبين الأفراد، تنشأ الحاجة الماسة إلى سن قوانين موحدة.

وفي الولايات المتحدة، يختص "المؤتمر الوطني للمفوضين المعني بالقوانين الموحدة للولايات" NCCUSL بوضع القوانين الموحدة. وقد تأسس "المؤتمر" بناء على توصية من اتحاد المحامين الأمريكيين بغرض تعزيز توحيد قوانين الولايات في كل الموضوعات التي يعتبر فيها توحيد التشريعات أمرا مستحسنا وعمليا. ويتكون المؤتمر من محامين تختارهم الولايات ويشرف على إعداد مشروعات قوانين موحدة uniform laws وقوانين نموذجية model laws[2].

هـ. القوانين النموذجية model laws
يُقصد بالقانون النموذجي model law مجموعة القواعد القانونية التي توضع إذا كان توحيد تشريعات وحدات سياسية عدة (دول، ولايات، إمارات، إلخ.) تنخرط في تنظيم واحد أمرا مستحسنا لكنه ليس هدفا أساسيا؛ أو إذا كان القانون النموذجي يمكنه تعزيز الانسجام التشريعي وتقليل الاختلافات حتى رغم أن عددا كبيرا من الوحدات المشكلة للتنظيم قد لا تعتمد القانون كله؛ أو إذا كان الغرض من القانون يمكن تحقيقه بشكل جوهري حتى بالرغم من عدم اعتماده كله من كل وحدة مشكلة للتنظيم[3].

وعلى عكس القانون الموحد، الذي يهدف أساسا للتوحيد الفوري للتشريعات في موضوع معين في الوحدات التي تشكل التنظيم الذي يضمها، قد لا يعدو القانون النموذجي أن يكون سوى محاولة لمساعدة تلك الوحدات على تطوير أساليب جديدة فعالة لمجال معين تكتنفه مشاكل معينة. وقد يتضمن القانون النموذجي أساليب جديدة أكثر ابتكارا لا يمكن التحقق من فعاليتها إلا عن طريق اتباع أسلوب التجربة والخطأ. ورغم أن من المستحسن توحيد التشريعات المختلفة، لا يعد تحقيق هذا الهدف أمرا حتميا على المدى القصير[4].

وغالبا، توضع القوانين النموذجية في موضوعات يكون إصلاح القانون المنظم لها، وليس توحيده، هو الهدف الأصلي[5]. وعادة، توضع القوانين النموذجية في مجالات للقانون لا يكون مطلوبا فيها توحيد التشريعات ذات الصلة[6].

ومن الفروق أيضا بين القوانين الموحدة والقوانين النموذجية، أن الجهة التي تضع القانون النموذجي، عادة، توصي الوحدات التي يوضع القانون من أجلها باعتماده "كما هو" دون أي تغيير من أجل تعزيز الانسجام بين التشريعات المختلفة، على حين تهدف القوانين النموذجية، اصلا، إلى أن تكون بمثابة أدلة إرشادية يمكن أن تقترض الدول منها أو تعتمد منها ما يناسب ظروفها[7].

وفيما يتعلق بتجربة لجنة الأمم المتحدة المعنية بالقانون التجاري الدولي "الأونسترال" في مجال وضع قوانين نموذجية، يعد القانون النموذجي أداة لتحديث القوانين الوطنية للدول والتوفيق بين تشريعاتها في مجال معين عندما يكون من المتوقع أن ترغب الدول في، أو تحتاج إلى، إجراء تعديلات على نص القانون النموذجي بحيث يتماشى مع احتياجاتها المحلية التي تختلف من نظام إلى آخر، أو عندما لا يكون التوحيد الكامل ضروريا. وهذه المرونة هي بالتحديد التي تجعل القانون النموذجي ربما أسهل في التفاوض عليه من نص يتضمن التزامات لا يمكن تغييرها، ومن ثم، يشجع هذا الأسلوب على قبول القانون النموذجي بشكل أكبر من قبول اتفاقية أو قانون موحد يتناول الموضوع نفسه[8].

وبصرف النظر عن هذه المرونة، ولزيادة احتمال تحقيق درجة أكبر من الانسجام والاطمئنان من جهة نطاق ذلك الانسجام، تُنصح الدول (مثلا، بقرار من الجمعية العامة للأمم المتحدة) بعدم إجراء تغييرات كبيرة بقدر الإمكان عند إدراج نصوص قانون نموذجي في نظمها القانونية.

وبصفة عامة، يتم إنجاز واعتماد القوانين النموذجية من قبل الأونسترال على حين تقتضي الاتفاقية عقد مؤتمر دبلوماسي. وربما يجعل هذا العامل إعداد قانون نموذجي أقل كلفة من إعداد اتفاقية، مالم يتم اعتماد الاتفاقية من قبل الجمعية العامة (كما في معظم الاتفاقيات التي أعدتها الأونسترال مؤخرا).

وتجدر الإشارة إلى أن أول قانون نموذجي اعتمدته الأونسترال كان "قانون الأونسترال النموذجي في شأن التحكيم التجاري الدولي" والذي تم اعتماده في سنة 1985 وتعديله في سنة 2006. وتبع ذلك، قانون الأونسترال النموذجي عن التحويلات الائتمانية الدولية لسنة 1992؛ وقانون الأونسترال النموذجي في شأن التعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994 (صدر مع هذا القانون دليل لوضعه)؛ وقانون الأونسترال النموذجي في شأن الإعسار عبر الحدود لسنة 1977؛ وقانون الأونسترال النموذجي في شأن التوقيعات الإلكترونية لسنة 2001؛ وقانون الأونسترال النموجي في شأن التوفيق التجاري الدولي لسنة 2002.

و- الأدلة والتوصيات التشريعية legislative guides and recommendations[9]
ليس من الممكن دائما صياغة أحكام بشكل مناسب أو منفصل مثل الاتفاقية والقانون النموذجي لإدراجها في النظم القانونية الوطنية. وهناك أسباب عدة لذلك. وقد تستخدم النظم القانونية الوطنية على نطاق واسع أساليب ومناهج تشريعية متفاوتة لحل مسألة خلافية معينة. فقد تكون الدول غير مستعدة للاتفاق على منهج واحد أو قاعدة مشتركة واحدة. وقد لا يكون هناك إجماع في الرأي حول الحاجة إلى التوصل إلى حل موحد لمسألة خلافية معينة، أو قد تكون هناك مستويات مختلفة للتوافق في الرأي إزاء ما يشكل نقاط الخلاف الرئيسة لموضوع معين وكيف ينبغي تناولها. وفي هذه الحالات، وجدت الأونسترال أن من المناسب عدم محاولة صياغة نص موحد، بل قصر عملها على مجموعة مبادئ أو توصيات تشريعية.

ولتحقيق هدف توفيق القوانين وتوفير نموذج تشريعي، ثمة حاجة لأن تفعل المبادئ أو التوصيات أشياء أكثر من مجرد ببساطة تحديد الأهداف العامة. بل ينبغي أن يوفر النص مجموعة من الحلول التشريعية الممكنة لقضايا خلافية معينة، ولكن لا يُشترط بالضرورة وضع مجموعة واحدة من الحلول التشريعية لتلك النقاط الخلافية. وعن طريق بحث مزايا وعيوب مختلف البدائل للسياسات، من شأن النص أن يساعد على تقييم مختلف المناهج ويختار أكثرها ملائمة في سياق وطني معين. ويمكن أيضا استخدام هذه الطريقة لتوفير معيار على ضوئه يمكن للحكومات والهيئات التشريعية أن تراجع وتدخل تحديثات على قوانينها ولوائحها ومراسيمها وغيرها من النصوص التشريعية القائمة في مجال معين أو تضع نصوصا جديدة.

وقد تم اعتماد أول توصية تشريعية للأونسترال في سنة 1985 للتشجيع على مراجعة نصوص تشريعية عن القيمة القانونية للأدلة المستخرجة من الحاسوب. وفي سنة 2002، اعتمدت الأونسترال الدليل التشريعي في شأن مشروعات البنية الأساسية الممولة من القطاع الخاص وقررت العمل على دليلين تشريعيين آخرين في شأن قانون الإعسار وقانون المعاملات المضمونة بضمانات. وفي سنة 2003، اعتمدت الأونسترال أحكامها التشريعية النموذجية في شأن مشروعات البنية الأساسية الممولة من القطاع الخاص.

ز- الأحكام النموذجية model provisions
عندما تتناول عدة اتفاقيات دولية مسألة معينة بطريقة تقتضي توحيدا أو تحديثا لها، يمكن وضع أحكام نموذجية والتوصية باستخدامها في اتفاقيات في المستقبل وفي تنقيح القوانين القائمة، ويمكن أيضا استخدامها لتكملة أحكام اتفاقية ما. ويمكن أيضا استخدام الأحكام النموذجية لتكملة أحكام اتفاقية ما. ومثال ذلك، إرفاق ملحق بالاتفاقية يتضمن أحكاما بديلة تكمل قواعد تنازع القوانين المنصوص عليها في الاتفاقية.

2. الأدوات التعاقدية contractual technique
عند صياغة العقود، توجد مسائل يمكن حلها بالإحالة إلى بند نموذجي أو موحد أو مجموعة من البنود أو القواعد. ولتوحيد هذه البنود أو القواعد مزايا عدة. ومن مزايا هذا الأسلوب أنه يتيح التعرف على كل المسائل التي ينبغي على الأطراف تناولها في هذه البنود أو القواعد، وتضمن فعالية هذه البنود، وتقدم حلولا حديثة معترف بها دوليا لمسائل معينة. ومثال شائع على ذلك تضمين العقد بند نموذجي لحل المنازعات يشير إلى استخدام قواعد معترف بها دوليا لإجراءات حل النزاع. ومثال ذلك، قواعد الأونسترال للتحكيم لسنة 1976 المعدلة في 2010 والمرفق بها بند نموذجي للتحكيم.

3. الأدوات الإيضاحية explanatory technique
عندما لا تكون ثمة جدوى من وضع مجموعة نموجية من قواعد العقود، يمكن أن يكون البديل وضع "دليل قانوني" legal guide يتضمن شروحا تتعلق بصياغة العقد. ويمكن أيضا إدراج بنود عقود نموذجية في ذلك الدليل لتوضيح بعض الحلول. وقد استخدمت الأونسترال أسلوب الدليل القانوني لأول مرة عندما وضعت الدليل القانوني للأونسترال في شأن صياغة العقود الدولية لإنشاء الأعمال الصناعية سنة 1987 وتبعه بعد ذلك عدد آخر من الأدلة.

وقد يكون تركيز الدليل القانوني ليس بشكل حصري على صياغة العقد بل قد يكون له غرض أوسع نطاقا يتمثل في بحث مسائل يمكن أن تهم الهيئات التشريعية والرقابية. ومثال ذلك، دليل الأونسترال القانوني عن التحويلات الالكترونية للأموال الذي يبحث مسائل تتعلق باستخدام الطرق الالكترونية للاتصالات في إتمام المدفوعات الدولية.

4. التوفيق الوقائي preventive harmonization
يُقصد بالتوفيق الوقائي، وضع مبادئ وممارسات جديدة تقلل الاختلافات عند وضع قوانين وطنية عن موضوعات جديدة. ويحدث ذلك، عادة، في مجالات التجارة التي تتأثر بالتكنولوجيا الجديدة أو بممارسات الأعمال الجديدة مثل التجارة الالكترونية.

[1]
جوزيه أنجلو إستريلا فاريا، مسئول قانوني بمكتب الأمم المتحدة للشئون القانونية وسكرتير فريق عمل الأونسترال، ترجمة وتحرير: محمود محمد على صبره، مؤتمر تجارب الدول العربية في مجال إعداد وصياغة مشروعات القوانين مقارنة بالتجارب الدولية الحديثة، دبي، 12-14 ديسمبر 2010. انظر http://www.justice.gov.za/alraesa/conferences/papers/s5_faria2.pdf


[2]

http://www.law.cornell.edu/uniform


[3]

www.lawsource.com/also/usa


[4]

- ibid


[5]

www.lawsource.com/also/usa


[6]

http://lawguides.scu.edu/uniform


[7]

http://www.washlaw.edu/reflaw/uniform11.html


[8]
جوزيه أنجلو إستريلا فاريا، مرجع سبق ذكره.


[9]
المرجع السابق.

ثانيا- القوانين النموذجية كأداة للتوفيق بين القوانين المختلفة
تجربة الأونسترال
1- نبذة عن الأونسترال
أنشئت لجنة الأمم المتحدة المعنية بقانون التجارة الدولي ("الأونسترال")، وهي جهاز فرعي للجمعية العامة للأمم المتحدة، في سنة 1966 بهدف التوفيق بين قواعد التجارة الدولية وتوحيدها. ومنذ إنشائها، أصبحت الأونسترال الجهاز القانوني الرئيس للأمم المتحدة في مجال قانون التجارة الدولي.

وتجدر الإشارة إلى أن الأونسترال لم تكن أول جهاز دولي يعمل في مجال التوفيق بين قواعد القانون التجاري والخاص. ومن المنظمات التي سبقتها في هذا المجال "مؤتمر لاهاي المعني بالقانون الدولي الخاص"، وكذلك "معهد توحيد القانون الخاص" المعروف باسم ("اليونيدروا")، فضلا عن مؤسسات أهلية عدة أبرزها "غرفة التجارة الدولية" ICC ، و "اللجنة البحرية الدولية" وكلها كانت تعمل حتى قبل أن يتم تأسيس الأمم المتحدة.

ومع ذلك، شاب عمل هذه الأجهزة عيبان رئيسيان. الأول؛ أن القواعد والمعايير الموحدة التي وضعتها المنظمات الأهلية لم تستطع تحقيق الأثر المرجو منها إلا بقدر اتفاق الطرفين المتعاقدين على استخدامها ودعم المحاكم لذلك الاتفاق. والثاني؛ أن عضوية تلك المنظمات كانت تقتصر عادة على الدول الغربية المتقدمة ولم تكن للدول النامية أو الاشتراكية دور يُذكر فيها[1].

ومن هنا، اتجهت الأنظار نحو الأمم المتحدة بوصفها المنظمة العالمية عن حق في مجال التوفيق بين قواعد القانون التجاري الدولي. وفي الأمم المتحدة، أكد الرأي المنادي بالتوفيق بين القوانين على المزايا الاقتصادية التي ستتحقق، سيما، للدول النامية. بيْد أن الدول الأعضاء في الأمم المتحدة أدركت أيضا أن نشاط التجارة الدولية يمكن أن يشكل أساسا لعلاقات ودية إذا كان يستند إلى مجموعة من القواعد المشتركة المستلهمة من مبادئ المساواة والاحترام المتبادل. وأدرك ممثلو قطاع الأعمال ومختلف التيارات السياسية على حد السواء العلاقة بين تعزيز التجارة وتسهيلها؛ وهما هدفان رئيسان للتوفيق بين القوانين، وكذلك الأهداف الأكبر للأمم المتحدة ومنها تعزيز السلم العالمي والتنمية البشرية.

ويتركز اختصاص الأونسترال في تنفيذ ثلاثة أنواع من النشاطات: الأول، وضع القوانين أو القواعد القانونية؛ والثاني، دعم الإصلاح القانوني وتقديم المساعدة الفنية؛ والثالث، نشر المعلومات بهدف رفع الوعي وتوحيد تفسير الصكوك الدولية. وسنناقش فيما يلي كل نوع من هذه النشاطات.

أ. وضع القوانين والقواعد القانونية
في أول جلسة لها في سنة 1968، تبنت الأونسترال تسعة مجالات أساسية لعملها؛ هي: البيع الدولي للبضائع، التحكيم التجاري الدولي، النقل، التأمين، الدفع الدولي، الملكية الفكرية، القضاء على التمييز في القوانين التي تؤثر على التجارة الدولية، الوكالة، تقنين الوثائق. وبعد ذلك، أضيف لهذه المجالات التسعة، مجالان آخران هما التشريعات الدولية عن الشحن؛ والمسئولية عن الضرر الناجم عن المنتجات المُصنعة بقصد استخدامها أو المستخدمة في التجارة الدولية.

وعند النظر في إضافة موضوعات معينة إلى برنامج عمل الأونسترال، ينبغي أن توضع في الاعتبار عوامل معينة مثل الأهمية العالمية للموضوع، والأهمية الخاصة للدول النامية، والتطورات في مجال التكنولوجيا، والاتجاهات المتغيرة في الممارسة التجارية. وتُعطى الأولوية لعدد من الموضوعات منها عقود التجارة الدولية والتمويل التجاري، والدفع الدولي، وتسوية المنازعات التجارية الدولية، والنقل، والتجارة الإلكترونية، والعقود الحكومية، والإعسار.

ب. التدريب والمساعدة الفنية
لا ينتهي عمل الأونسترال مع اكتمال النص القانوني واعتماده، بل يشمل أيضا رفع الوعي بذلك النص وتعزيز اعتماده. ويصاحب تنامي الوعي بنصوص الأونسترال في العديد من الدول، سيما في الدول النامية، زيادة الطلبات على المساعدة الفنية في اعتماد تلك النصوص من كل حكومة على حدة ومن منظمات إقليمية. ويمكن تقديم هذه المساعدات مباشرة إلى المسئولين والمشرعين في كل دولة على حدة من خلال بعثات للشرح والتوضيح، وتقديم مواد إيضاحية عامة عن النصوص التي يجري النظر فيها، وتقديم المشورة عن مزايا اعتماد نص معين، وفحص تقارير ومشروعات قوانين معينة والتعليق عليها. ويمكن تقديم المساعدة من خلال رعاية، أو المشاركة في، ندوات وحلقات نقاشية قد يتم تنظيمها بالتعاون مع أو بواسطة منظمات دولية أو إقليمية أو حكومات معينة.

ج. النشاطات المعلوماتية لدعم التوفيق بين القوانين
في عام 1988، قررت الأونسترال إنشاء نظام لتجميع ونشر أحكام المحاكم وقرارات التحكيم التي تتعلق بنصوص الأونسترال للمساعدة في تحقيق الانسجام في تفسير وتطبيق تلك النصوص. ويهدف هذا النظام، الذي يُعرف باسم "المبادئ القضائية المتعلقة بنصوص الأونسترال" clout ، إلى توفير معلومات للقضاة، والمحكمين، والمحامين، وأطراف المعاملات التجارية، والأكاديميين، والطلاب، وغيرهم من المهتمين. ويتيح هذا النظام الاطلاع على ملخصات للأحكام والقرارات بكل اللغات الرسمية للأمم المتحدة (العربية، الصينية، الإنجليزية، الفرنسية، الروسية، والأسبانية). وعند الطلب، تقدم نصوص الأحكام والقرارات بلغتها الأصلية من السكرتارية العامة للأونسترال.

2- تشكيل الأونسترال وتنظيمها الإداري وأسلوب عملها
تشكلت لجنة الأونسترال في البداية من 29 دولة تم اختيارها من بين الدول الأعضاء في الأمم المتحدة. وفي عام 1973، وسعت الجمعية العامة للأمم المتحدة عضويتها إلى 36 دولة، وفي عام 2002 إلى 60 عضوا لتعكس أوسع مشاركة ومساهمة من الدول من خارج الدول الأعضاء. وتختار الجمعية العامة الأعضاء لمدة ولاية ست سنوات. وكل ثلاث سنوات تنتهي مدة ولاية نصف الأعضاء. وتنظم العضوية في لجنة الأونسترال بحيث تضمن تمثيل مختلف الأقاليم الجغرافية والنظم الاقتصادية والقانونية الأساسية في العالم. وبالتالي، يتكون الستون عضوا في اللجنة من 14 عضوا من الدول الأفريقية، و14 عضوا من الدول الأسيوية، و 8 أعضاء من دول أوربا الشرقية، و10 أعضاء من دول أمريكا اللاتينية، و 14 عضوا من مجموعة دول أوربا الغربية وغيرها من الدول.

ويتم عمل الأونسترال على ثلاث مستويات: الأول مستوى اللجنة نفسها؛ والثاني، مستوى فرق العمل؛ والثالث، مستوى سكرتارية اللجنة. وسنناقش فيما يلي كل مستوى على حدة.

أ. مستوى لجنة الأونسترال "اللجنة" Commission
تعقد لجنة الأونسترال دورات سنوية بكامل هيئتها بالتبادل في كل من نيويورك وفيينا. ويتضمن العمل في هذه الجلسات عادة النظر في مشروعات النصوص المحالة إلى اللجنة من فرق العمل لاستكمالها واعتمادها؛ والنظر في تقارير تقدم سير عمل فرق العمل، كل في نطاق مشروعاتها؛ واختيار الموضوعات التي سيتم العمل عليها في المستقبل والبحوث الأخرى؛ وغيرها من الأمور. ويتكون مكتب اللجنة على مدى كل دورة سنوية من رئيس، وثلاثة نواب للرئيس، ومقرر عن كل إقليم من الأقاليم الخمسة التي يتشكل منها أعضاء اللجنة يتم اختيارهم من قبل الدول الأعضاء. وتُدرج أعمال كل دورة سنوية في تقرير تعده السكرتارية وتعتمده الأونسترال رسميا لعرضه على الجمعية العامة.

ب. مستوى "فرق العمل" working teams
تقوم فرق العمل بالعمل التحضيري الجوهري عن الموضوعات المدرجة في برنامج عمل الأونسترال. وبصفة عامة، تعقد مجموعات العمل دورة أو دورتين سنويا وترفع تقريرا عن اعمالها إلى لجنة الأونسترال. وتضم عضوية فرق العمل، حاليا، كل الدول الأعضاء في الأونسترال. وبمجرد تكليف فريق عمل بموضوع معين، تُترك للفريق بصفة عامة مهمة إنجاز مهمته الجوهرية بدون تدخل من اللجنة، مالم يطلب فريق العمل توجيهات أو اتخاذ قرارات معينة فيما يتعلق بفريق العمل. وفي كل دورة لفريق العمل، يختار الأعضاء رئيسا ومقررا من بين الوفود الأعضاء لرئاسة عمل الفريق.

ويُخصص لكل فريق عمل سكرتير من بين الأعضاء المتخصصين في سكرتارية الأونسترال. ويتولى السكرتير تحضير ورق العمل لاجتماعات فريق العمل، والخدمات الإدارية المقدمة من السكرتارية إلى ذلك الفريق ويرفع تقريره عن دورات فريق العمل. وعادة، يتم اعتماد التقارير عن دورات فرق العمل رسميا في نهاية كل دورة لعرضها على الدورة السنوية للأونسترال.

ج. سكرتارية الأونسترال Secretariat
تساعد السكرتارية اللجنة وفرق العمل في تجهيز وأداء أعمالها. ويقوم بعمل سكرتارية الأونسترال، قطاع القانون التجاري الدولي لمكتب الأمم المتحدة للشئون القانونية. ويوجد القطاع في مكتب الأمم المتحدة في فيينا. ويتشكل أعضاء المكتب المتخصصين من عدد صغير من المحامين المؤهلين من مختلف الدول والنظم القانونية. ومدير القطاع هو سكرتير الأونسترال.

3- أساليب التوفيق بين القوانين وتوحيدها
عند بحث الأساليب المستخدمة للتوفيق بين القوانين، من الضروري التفريق بين المنظمات التي تعلو على المستوى الوطني، مثل الاتحاد الأوربي، والمنظمات الدولية، مثل منظمة الأمم المتحدة. فالاتحاد الأوربي لديه سلطة إصدار نصوص لها قوة القانون في كل الدول الأعضاء فيه بدون الحاجة إلى أي إجراء لقبول العمل به ضمن النظام القانوني الداخلي للدول الأعضاء. بل يجوز للاتحاد الأوربي أن يلزم الدول الأعضاء بتحقيق هدف تشريعي معين ولا يترك لها سوى اختيار طريقة التنفيذ لتحقيق ذلك الغرض.

وعلى عكس ذلك، لا تصبح النصوص التي تصدرها الأونسترال قانونا ملزما للدول إلا بعد أن تقرر الدولة اعتمادها؛ إما عن طريق التصديق عليها أو عن طريق إصدار قانون وطني لذلك الغرض، لكن لا تُلزم أية دولة بذلك. ومن ثم، يتسم كل عمل الأونسترال بطابع تطوعي ويراعي تماما سيادة الدول. وتفسر هذه الخاصية السعي المستمر والذي غالبا ما يكون صعبا للتوصل إلى إجماع في عمل الأونسترال، والذي يعتمد فقط على قبول نصوصها لاعتمادها على نطاق واسع.

أ. المشكلات العامة المقترنة بوضع القواعد الدولية
ليس من السهل الحصول على إجماع بين مختلف النظم والعادات القانونية، ومن ثم، تتعرض القواعد الموحدة الدولية، غالبا، للنقد من قبل المتعاملين معها في كل دولة الذين، عادة، يشيرون إلى أن القانون الوطني يسمو على القواعد التي يتم التوصل إليها من طريق المفاوضات، إن لم يكن من جهة الموضوع، فمن جهة الأسلوب. وشأن أي عمل إنساني، تكون الاتفاقيات الدولية، غالبا، غير كاملة. وفي الواقع، فإن الظروف التي تجري في ظلها عملية التوفيق.

وعلى المستوى الداخلي، يُصاغ التشريع باللغة الوطنية، وفي سياق النظام القانوني الداخلي، وعن طريق أشخاص على دراية به. ويتيح ذلك، عادة، الفرصة لمراعاة وحل المشكلات المحتملة المتعلقة بتحقيق الانسجام بين القوانين، أو التحقق من عدم التعارض مع القانون القائم في صياغة القانون الجديد أو عن طريق تعديل القانون السابق. لكن ذلك لا يحدث عندما يتم تحضير النص القانوني على المستوى الدولي لاستحداثه ضمن النظم القانونية المحلية. وعادة، يكون أولئك الذين يتفاوضون على النص القانوني خبراء في مجال القانون محل البحث وعلى دراية بالمشكلات المتعلقة بتحقيق الانسجام مع النظام القانوني المحلي والتي قد تتم مواجهتها في العديد من النظم القانونية. ومع ذلك، يُصاغ النص القانوني إلى حد كبير بشكل مجرد؛ بمعنى في صيغة عامة يمكن توفيقها مع الظروف المحلية. فإذا تم ذلك بطريقة جيدة، سيصاغ بلغة واضحة، ولن يستخدم كلمات ذات معاني معينة في نظم قانونية معينة، وسيكون من السهل ترجمته مع أقل احتمال للخطأ. وغالبا، تكون النتيجة أسلوبا للصياغة غير مألوف للعديد ممن لديهم دراية بالتشريع الوطني في بلدهم.

وهذه المشكلات العامة تواجه عملية التوفيق بين القوانين على المستوى الدولي بغض النظر عن موضوع النص أو شكله. وتثير موضوعات معينة إما صعوبات خاصة تتعلق بها، أو أحيانا تجعل المهمة أسهل. ومن المجالات التي تثير صعوبة خاصة مسألة طريقة عمل النظام القضائي. ورغم إن هناك عددا من الاتفاقيات عن التعاون القضائي، ما من اتفاقية تحاول توحيد الإجراءات في المحاكم. وبشكل عام، يكون إعداد نص قانوني عن أنشطة تحدث بالكامل أو في المقام الأول في المجال الدولي أكثر سهولة، رغم أن ذلك لا يضمن سرعة أو سهولة المفاوضات.

وثمة صعوبة أخرى تواجه توفيق القوانين على المستوى الدولي تتمثل في السعي للوصول إلى حلول وسط. وغالبا، يعني ذلك أن القاعدة المفضلة في نظام قانوني معين ربما يتم تخفيفها في النهاية أو حتى تركها كلها، سيما، عندما يكون من غير المحتمل أن تحصل على تأييد النظم القانونية الأخرى. ومن أبرز الأمثلة على ذلك، اعتماد قاعدة "الاستلام" كأساس لتكوين عقد البيع الدولي بموجب اتفاقية الأمم المتحدة (انظر المادتين 14 و 15) بدلا من قاعدة "الإرسال" التي تفضلها الدول التي تطبق النظام الأنجلو-أمريكي. وعلى عكس ذلك، تؤيد الاتفاقية نفسها مبدأ جواز إلغاء الإيجاب في العقود، المعمول به في النظام الأنجلو-أمريكي، حتى لو قيل إنه غير قابل للإلغاء، ومن ثم، خرجت على المبادئ المستقرة في دول التقنين المدني. ويرى المعارضون لعملية التوفيق بين النظم القانونية إن هذا نموذج صارخ للحلول الوسط غير المقبولة. ولذلك، يجب على الدول التي تنظر في اعتماد نصوص يتم التفاوض عليها دوليا أن تكون على دراية بالأسباب التي تؤدي إلى مثل ذلك الانحراف عن القواعد المألوفة لديها وأن يكون لديها الاستعداد لقبول إمكانية الاضطرار إلى تطبيق قواعد مختلفة لاعتماد قانون موحد.

والصعوبات معروفة جيدا. لكن التحدي هو: ما الذي ينبغي علينا أن نفعله عندما يكون التعارض غير مقبول؟ في مجال منظمات مثل الأونسترال (وكذلك معهد اليونيدروا ومؤتمر لاهاي)، تعتمد كل مراحل تجهيز النص الدولي والتفاوض عليه واعتماده على إرادة الدول. وبمجرد أن تقرر الدول إن التوفيق ضروري أو مرغوب فيه، عليها أن تستخدم الأدوات المتاحة لديها.

ب. أساليب التوفيق بين القوانين
تؤثر العوامل التي سبقت مناقشتها على الشكل الذي سيستخدمه المشرع الدولي لصياغة النص التشريعي. وتعتبر الاتفاقيات الدولية الأداة التقليدية لتنظيم العلاقات القانونية بين الدول والأداة الرئيسة لتوحيد القوانين الوطنية على المستوى الدولي، على حين تعتبر القوانين النموذجية وغيرها من أشكال التوفيق بين القوانين الوطنية ابتكارا لم يُستخدم سوى في الآونة الأخيرة.

وقد استخدمت الأونسترال أسلوبا مرنا فيما يتعلق بالأساليب التي تستخدمها في سياق أدائها للمهام المنوطة بها. وهذه الأساليب تعمل على مختلف المستويات وتتضمن أنواعا مختلفة من الحلول الوسط أو قبول الاختلاف. ويمكن تقسيم هذه الأساليب إلى ثلاث فئات عريضة. الأولى؛ الأدوات التشريعية وتشمل الاتفاقيات، والقوانين النموذجية، والأحكام التشريعية النموذجية أو أحكام المعاهدات النموذجية. الثانية؛ الأدوات التعاقدية، وتشمل بنود وقواعد العقود النموذجية. أما الفئة الثالثة؛ فهي الأدوات الإيضاحية، وتشمل الأدلة الإيضاحية والأدلة القانونية لاستخدامها في الممارسة القانونية. وتظهر الأساليب التي تستخدمها الأونسترال، إلى حد ما، عملية التوفيق التي تحدث في مختلف مراحل تطور الأعمال. وبينما تسعى عملية التوفيق، في معظم الحالات، إلى التقريب بين ممارسات تجري منذ أمد طويل، ثمة حالات يمكن النظر إليها باعتبارها نماذج "للتوفيق الوقائي". ويتضمن ذلك وضع مبادئ وممارسات جديدة تقلل الاختلافات عند وضع قوانين وطنية عن موضوعات جديدة. ويحدث ذلك، عادة، في مجالات التجارة التي تتأثر بالتكنولوجيا الجديدة أو بممارسات الأعمال الجديدة مثل التجارة الالكترونية. وسنبحث فيما يلي كل فئة على حدة.

[1] المرجع السابق.

ثالثاً- ملاحظات على صياغة قانون الأونسترال النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994
1- نظرة عامة
في 16 تموز/يوليه 1993، اعتمدت لجنة الأمم المتحدة المعنية بالقانون التجاري الدولي (الأونسترال) القانون النموذجي في شأن التعاقد على السلع والإنشاءات لسنة 1993 بهدف مساعدة الدول على إصلاح قوانينها المتعلقة بإجراءات التعاقد وتحديثها. وتضمّن القانون النموذجي إجراءات ترمي إلى تحقيق أهداف المنافسة والشفافية والإنصاف والموضوعية في عملية التعاقد، وبالتالي مزيد من الاقتصاد والكفاءة في تلك العملية. وأصبح هذا القانون النموذجي متاحا لتستخدمه الدول التي ترغب في سنّ تشريعات تنظم عملية التعاقد، سيما، من قبل الجهات الحكومية. لكن اقتصر نطاق تطبيق القانون على التعاقد على السلع والإنشاءات، وأغفل تماما التعاقد على الخدمات.

وفي قرارها رقم 48/33 الصادر في 1 فبراير 1994، أوصت الجمعية العامة للأمم المتحدة الدول بأن تأخذ بعين الاعتبار قانون الأونسترال النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات لسنة 1993 عندما تسن أو تنقح قوانينها الخاصة بالعقود الحكومية وذلك من أجل تحسين تلك القوانين وتوحيدها. كما أوصت ببذل كل الجهود اللازمة لضمان إعلان وإتاحة القانون إلى جانب دليل القانون على نطاق عام.

وفي 15 حزيران/يونيه 1994، أدخلت الأونسترال تعديلا جوهريا على القانون النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات بحيث أصبح يشمل أيضا التعاقد على "الخدمات"، ومن ثم، صدر قانون الأونسترال النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994 على أساس أن بعض الجوانب المتعلقة بالتعاقد على الخدمات تخضع لاعتبارات تختلف عن تلك المعمول بها في التعاقد على السلع والإنشاءات. وبالتالي، اشتمل القانون النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994 على التغييرات التي أُدخلت على القانون النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات لسنة 1993 بحيث يشمل التعاقد على الخدمات، دون أن يحلّ محلّ القانون السابق.

وفي قرارها رقم 49/54 الصادر في 17 فبراير 1995، أشارت الجمعية العامة للأمم المتحدة إلى أن وضع أحكام تشريعية نموذجية للتعاقد على الخدمات تحظى بقبول الدول التي تطبق مختلف النظم القانونية والاجتماعية والاقتصادية يسهم في إرساء علاقات اقتصادية دولية منسجمة، كما أشارت غلى اقتناعها بأن إدراج أحكام تشريعية نموذجية في شأن الخدمات في نص موحد يتناول التعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات معا سيساعد جميع الدول بشكل كبير على تعزيز قوانين العقود فيها. وأوصت الجمعة العامة الدول بأن تأخذ بعين الاعتبار قانون الأونسترال النموذجي للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994 عندما تسن أو تنقح قوانينها الخاصة بالعقود الحكومية وذلك من أجل تحسين تلك القوانين وتوحيدها. كما أوصت ببذل كل الجهود اللازمة لضمان إعلان وإتاحة القانون إلى جانب دليل القانون على نطاق عام.

- السمات الرئيسة للقانون ميز قانون الأونسترال للتعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات لسنة 1994 ("القانون النموذجي") بين التعاقد على السلع والإنشاءات، والتعاقد على الخدمات من جهة الأساليب المستخدمة في التعاقد. وفي حالة التعاقد على السلع والإنشاءات، فإن أسلوب المناقصة هو الأسلوب الأساسي للشراء وفقا لقانون اليونسترال. ومع ذلك، تضمن القانون وسائل أخرى بديلة يمكن اللجوء إليها بشروط معينة ، وهذه الوسائل هي: المناقصة على مرحلتين ، وطلب تقديم اقتراحات ، والتفاوض التنافسي. وبالإضافة إلى ذلك، حدد القانون الشروط الواجب التقيد بها في حالة استخدام أساليب المناقصة المحدودة، وطلب عروض الأسعار، والأمر المباشر (الشراء من مصدر وحيد).

أما في حالة التعاقد على الخدمات (الذهنية)، ينصح قانون الأونسترال باستخدام أسلوب التماس الاقتراحات أو، إذا كان معمولا بذلك، أسلوب الإثبات المسبق للأهلية كأسلوب رئيس للتعاقد. وفي الحالتين يُنشر إعلان بطلب التعبير عن الاهتمام بتقديم الاقتراح أو طلب الإثبات المسبق للأهلية. واستثناء من ذلك، أجاز القانون استخدام أسلوب الالتماس المباشر إذا كان ذلك ضروريا لأسباب تتعلق بالاقتصاد والكفاءة وجعل ذلك رهنا بموافقة سلطة تحددها الدولة المتعاقدة في حالات معينة (إذا كانت الخدمات المراد التعاقد عليها لا تتوفر إلا لدى عدد محدود من الموردين أو المقاولين؛ أو إذا كان الوقت والتكلفة اللازمان لدراسة وتقييم عدد كبير من الاقتراحات غير متناسبين مع قيمة الخدمات؛ أو إذا كان الالتماس المباشر هو الوسيلة الوحيدة لكفالة السرية أو لازما لأسباب تتعلق بالمصلحة الوطنية).

وحدد القانون ثلاثة أساليب لإجراءات اختيار المتعاقد: الأولى؛ الاختيار بدون تفاوض، والثانية؛ المفاوضات المتزامنة، والثالثة؛ المفاوضات المتتابعة. وفي جميع الأحوال، ينبغي على الجهة المتعاقدة، قبل استخدام أي من هذه الأساليب، أن تحدد درجة دنيا للكفاءة الفنية للعروض المقدمة بصرف النظر عن السعر، ثم تقارن بعد ذلك بين أسعار الاقتراحات التي حصلت على الدرجة الدنيا أو درجة أعلى.

وأجاز القانون للجهة المتعاقدة اللجوء إلى فريق محايد من الخبراء الخارجيين في إجراء الاختيار.

- تنظيم القانون يتكون القانون من قائمة محتويات، وديباجة، ثم، متن القانون مقسم إلى ستة (6) فصول تتضمن 57 مادة.

وأول ما يلفت الانتباه هو وجود قائمة محتويات في صدر القانون النموذجي. وبالتأكيد، يسهم وجود هذا القانون في زيادة توضيح مضمون القانون وتسهيل التعرف على محتوياته والتوصل إلى أي حكم فيه. وتجدر الإشارة إلى أن تقليد إدراج قائمة محتويات في النص الرسمي للقانون غير مألوف في معظم الدول العربية بل في دول نظام التقنين المدني بشكل عام. ولا يوجد ما يمنع من اعتماد هذا الأسلوب في الدول العربية.

والملاحظة الثانية، هي وجود ديباجة (تمهيد) في صدر القانون النموذجي تشرح أسبابه وأغراضه. وعلى عكس نظام التقنين المدني، كانت الديباجة تستخدم في نظام القانون الأنجلو-ساكسوني لشرح الأسباب التي دعت إلى إصدار القانون. وفي بريطانيا، كانت القوانين العامة public acts في الماضي تتضمن ديباجة طويلةpreamble لشرح الأسباب التي دعت إلى إقرار القانون. ولا تزال هذه الديباجة مهمة في القوانين الخاصة private acts[1]. وفي النظام القانوني الأنجلو-ساكسوني، تأخذ الديباجة عادة سلسلة جمل تبدأ كل جملة منها بعبارة "حيث إن" Whereas .

وقد استبدلتبالديباجة الآن في القوانين العامة في إنجلترا مادةتسمى "بيان المبادئ" statement of principles ، أو "بيان الأهداف" statement of objectives أو "بيان النتائج" statement of findings . وقد أوصت " لجنة رينتون لإصلاح القانون " بالتوسع في استخدام مادة "بيان المبادئ" لتوضيح القصد التشريعي. وذكرت اللجنة أنه عندما يعلن القانون أسبابا جديدة، أو يغير ممارسات أساسية، أو أعراف، أو قانون سائد، يكون من الأفضل بالنسبة للقارئ والمشرع أيضا أن يتم توضيح أهداف القانون أو مبادئه في شكل "بيان للمبادئ" statement of principles بدلا من توضيح ذلك في العنوان الطويل للقانون long title ، أو في الديباجة preamble ، أو "دفنه" في سياق القانون ككل[2].

وعلى عكس النظام الأنجلو-ساكسوني، لا تستخدم الديباجة في نظام التقنين المدني لشرح أهداف القانون وأسبابه، بل تستخدم لتدل على أن الجهة التي أعدت مشروع القانون مخولة قانونا لإصداره، وأنها اطلعت على كل القوانين والمراسم (القرارات) ذات الصلة.

وتتكون عناصر الديباجة الرئيسة، في نظام التقنين المدني، مما يأتي:

‌أ. اسم المسئول المخول وفقا للدستور بإصدار القانون (في حالة القانون الاتحادي، رئيس الدولة). وتأخذ هذه العبارة الصيغة التالية "نحن ××× رئيس دولة ××××".

‌ب. عبارة تفيد اطلاع المخول بإصدار القانون على النص الدستوري الذي يمنح سلطة إصداره. وتأخذ هذه العبارة الصيغة التالية "بموجب السلطات المخولة لنا بموجب المادة (أو المواد) ...... من الدستور".

‌ج. عبارة تفيد اطلاع المخول بإصدار القانون على التشريعات التي ينبني عليها مشروع القانون أو التي سبقته فيما يتعلق بموضوعه. وتأخذ هذه العبارة الصيغة التالية "بعد الاطلاع علي القانون رقم ×× لسنة ×× في شأن ××، والقانون...".

‌د. عبارة تفيد الاطلاع على ما عرضه الوزير المختص وموافقة مجلس الوزراء وأية موافقات سابقة على إصدار القانون.

مما سبق، يتضح لنا أن القانون النموذجي أخذ بمفهوم الديباجة في النظام الأنجلو-ساكسوني، لكن هذا الأسلوب، كما سبقت الإشارة، عفا عليه الزمن ولم يعد مستخدما حتى في الدولة التي شهدت نشأته؛ وهي بريطانيا.

والملاحظة الثالثة تتعلق بتنظيم القانون النموذجي. ويُقسم القانون النموذجي إلى ستة (6) فصول على النحو الآتي:

الفصل الأول: أحكام عامة
الفصل الثاني: أساليب التعاقد وشروط استخدامها
الفصل الثالث: إجراءات المناقصة
الفرع الأول: التماس العطاءات وطلبات الإثبات المسبق للأهلية
الفرع الثاني: تقديم العطاءات
الفصل الرابع: الأسلوب الرئيس للتعاقد على الخدمات
الفصل الخامس: الإجراءات الخاصة بأساليب التعاقد البديلة
الفصل السادس: إعادة النظر

ومن اللافت للنظر عدم وجود نموذج يُحتذى به في تنظيم القانون يمكن القياس عليه في أي قانون آخر، بل لا يوجد خيط واضح يبين طريقة تقسيم القانون وتصنيفه وتتابع فصوله. وباستثناء الفصلين الأول والثاني، لا يوجد منطق واضح في تقسيم الفصول من الثالث حتى الخامس. على سبيل المثال، الفصل الثالث مخصص لإجراءات المناقصة بعد الفصل الثاني المخصص لأساليب التعاقد. ومن ثم، يكون المنطق وراء التقسيم هو أساليب التعاقد. ويترتب على هذا المنطق، توقع أن يتم ترتيب باقي الفصول على حسب أساليب التعاقد مادام قد تم اتباع هذا المنطق في التقسيم. على سبيل المثال، يمكن تقسيم القانون على النحو الآتي:

الفصل الأول: أحكام عامة
الفصل الثاني: أساليب التعاقد وشروط استخدامها
الفصل الثالث: المناقصة (باعتبارها الأسلوب الأصلي للتعاقد)
الفصل الرابع: الأساليب البديلة للمناقصة
إلخ.

لكن ذلك لا يحدث. وبدلا من ذلك، يتبع الفصل الرابع في القانون النموذجي منطقا آخر تماما في تقسيم القانون؛ وهو التقسيم على حسب موضوع التعاقد. لاحظ أن منطق التقسيم في الفصل الثالث كان أسلوب التعاقد وليس موضوع التعاقد. ويقتضي منطق التقسيم على حسب موضوع التعاقد، تقسيم القانون، على سبيل المثال، إلى ما يلي:
.................
الفصل الثالث: التعاقد على السلع
الفصل الرابع: التعاقد على الإنشاءات
الفصل الخامس: التعاقد على الخدمات
إلخ.

أو، إذا كانت أساليب التعاقد المستخدمة في حالتي التعاقد على السلع والإنشاءات واحدة، يمكن التقسيم على النحو الآتي:

الفصل الثالث: شروط وإجراءات التعاقد على السلع والإنشاءات
الفصل الرابع: شروط وإجراءات التعاقد على الخدمات
إلخ.

ومن ثم، لا يقدم لنا القانون النموذجي أي نموذج يمكن ان نحذو حذوه في تنظيم قانون آخر.

والملاحظة الرابعة، تخصيص عنوان لكل مادة. ورغم إن هذا الأسلوب له مزايا عدة؛ منها تسهيل التعرف على مضمون كل مادة، وتسهيل الإحالة، وتخصيص كل مادة لفكرة واحدة، وخلافه تنشأ، عادة، مشكلة في تفسير النص التشريعي في حالة اختلاف عنوان المادة عن مضمونها؛ وما إذا كان العنوان يمكن استخدامه في تفسير مضمون نص المادة في حالة غموض النص. ويرى البعض إنه لا ينبغي أن يُستخدم عنوان المادة في تفسير النص التشريعي الذي تتضمنه نظرا إلى أن الصائغ قد لا يحدد العنوان بشكل دقيق، أو لأنه في بعض الحالات يصعب تحديد عنوان دقيق. ولذلك، ينصح هؤلاء بوضع نص وقائي في مادة "التفسيرات" ينص على أن الهدف من العناوين هو تسهيل الإحالة فقط وليس توضيح مضمون المادة. ويرى آخرون إن الربط بين عنوان المادة وتفسير مضمونها من شأنه أن يجعل الصائغ أكثر دقة في صياغة عناوين المواد، والأهم، إن ذلك يجعله يلتزم بقاعدة الموضوع الواحد؛ والتي توجب تناول فكرة واحدة أو موضوعا واحدا في كل مادة.

وفي رأينا، إن عناوين المواد ينبغي أن تحقق كلا الهدفين؛ وهما: تسهيل التعرف على مضمون المادة وفي الوقت نفسه ضمان أن يعكس عنوان المادة مضمونها بدقة. وهذه هي مهمة الصائغ الماهر.

- اختلاف المصطلحات أول مشكلة تواجه صائغ القانون النموذجي هي اختلاف المصطلحات المستخدمة في القوانين المختلفة التي يهدف القانون إلى توحيدها أو التوفيق بينها. وعلى المستوى الدولي، يُضاف إلى مشكلة اختلاف المصطلحات مشكلة أخرى وهي مشكلة الترجمة الفنية. وسنتناول فيما يأتي كل مشكلة على حدة.

ومثال على مشكلة المصطلحات، مصطلح "الخدمات" services . فقد تكون الخدمة تبعية incidental كالخدمات التي تصاحب الإنشاءات مثل عمل الحُفر، ورسم الخرائط، والتصوير بالقمر الاصطناعي، والاستقصاءات المتعلقة بالزلازل، وما إلى ذلك من الخدمات التي تقدم بموجب العقد الأصلي الذي يتم بطريق المنافسة. وفي هذه الحالة تسري عليها ما يسري على الإنشاءات من جهة الأسلوب المستخدم لاختيار المتعاقد، إذا كانت قيمة هذه الخدمات لا تتجاوز قيمة الإنشاءات نفسها.

وقد تكون الخدمات مستقلة independent services ؛ بمعنى أنها قائمة بذاتها ولا تتعلق بأي عمل آخر. بل إن الخدمات المستقلة نفسها قد تكون "مادية" physical ، وقد تكون "ذهنية" intellectual . ومثال لعقود "الخدمات المستقلة المادية"، عقود النقل والحراسة والنظافة وتغذية العاملين، وخلافه. ومثال لعقود "الخدمات المستقلة الذهنية"، عقود الخدمات الاستشارية، وبحوص السوق، ودراسات الجدوى، وخلافه.

وبالطبع، سيختلف أسلوب التعاقد على حسب نوع الخدمة المتعاقد عليها. ففي حالة التعاقد على خدمة نظافة، مثلا، يمكن استخدام أسلوب "المناقصة المحدودة"، طبعا في حدود الأسقف المالية المحددة. أما في حالة التعاقد على تصميم مطار، مثلا، فلا يمكن اتباع هذا الأسلوب. بل ينبغي استخدام أسلوب للتعاقد من الأساليب التي نص عليها قانون الأونسترال (التماس الاقتراحات أو الإثبات المسبق للأهلية، أولا، ثم الاختيار بدون تفاوض، أو باستخدام مفاوضات متزامنة، أو مفاوضات متتابعة، أو حتى عن طريق اللجوء إلى فريق محايد من الخبراء الخارجيين لإجراء الاختيار.

ومن الملاحظ أن قانون الأونسترال قد ركز على "الخدمات التبعية" و "الخدمات الذهنية"، لكنه أهمل "الخدمات المادية المستقلة".

ومثال على اختلاف المصطلحات في القوانين التي تنظم العقود الحكومية في الدول العربية، حالة "التعاقد مع مصدر وحيد" single-source procurement ، وحالة "التماس عروض أسعار" shopping . وفي الحالة الأولى، يجوز للجهة المتعاقدة أن تتعاقد مباشرة، دون اتخاذ إجراءات تنافسية، مع مصدر وحيد في حالات استثنائية تقترن عادة بالسلع أو الإنشاءات أو الخدمات ذات الطبيعة المعقدة والحالات العاجلة والكوارث، وإذا لم تتوافر السلع أو الإنشاءات أو الخدمات إلا لدى مورد أو مقاول أو متعهد معين ولا يوجد بديل أو سبيل آخر مقبول. أما في الحالة الثانية، فيستخدم أسلوب "التماس عروض الأسعار" في حالة السلع المتوفرة في المخازن أو ذات المواصفات النمطية والقيمة الصغيرة، أو الأشغال المدنية البسيطة ذات القيمة الصغيرة بحد أدنى معين للعروض المقدمة. والفرق ين الحالتين شاسع جدا.

وفي العالم العربي، تستخدم بعض الدول مصطلح واحد للدلالة على الحالتين. ومثال ذلك، مصر ودبي (الاتفاق المباشر)، والبحرين والسعودية (الشراء المباشر)، وعُمان (الإسناد المباشر)، وأبوظبي (الأمر المباشر). وفضلاً عن استخدام مصطلح واحد للدلالة على الحالتين، لاحظ أيضا استخدام أربعة مصطلحات مختلفة: الاتفاق، الشراء، الإسناد، الأمر.

وفي العراق، يُستخدم مصطلحان للدلالة على الحالة الأولى فقط؛ وهما: مصطلح "الدعوة المباشرة" (في حالة العقود ذات الطابع التخصصي أو حالات الطوارئ والكوارث الطبيعية، إلخ.)، ومصطلح "العطاء الواحد" أو "العرض الوحيد" (في حالة العقود ذات الطبيعة الاحتكارية).

وفي سوريا والأردن، يستخدم مصطلح لكل حالة؛ في الحالة الأولى (حالة التعاقد مع مصدر وحيد)، يُستخدم مصطلح "التعاقد بالتراضي"، وفي الأردن مصطلح "الشراء المباشر"، على حين يُستخدم في الحالة الثانية (التماس عروض الأسعار)، مصطلح "الشراء المباشر" في سوريا، ومصطلح "التلزيم بالتفاوض" في الأردن.

ومن الواضح جليا أن هذا المشهد الفسيفسائي العجيب سيؤدي إلى صعوبة بالغة عند وضع قانون نموذجي للدول العربية في شأن العقود الحكومية؛ إذ أن أي مصطلح سيتم اختياره حتما سيكون غير مألوف في دولة، أو ربما دول، أخرى.
وفي القوانين النموذجية الدولية التي توضع لتحقيق الانسجام بين قوانين دول مختلفة، قد تخلق أخطاء الترجمة مشكلات كبيرة تؤثر حتى على مضمون القانون. ومثال ذلك، مادة (1)، فقرة (1)، في النسخة العربية للقانون النموذجي والتي تنص على أن القانون ينطبق "على كل اشتراء تقوم به الجهات المشترية للسلع...." وتجدر الإشارة إلى أن نصوص الأونسترال تصدر باربع لغات معتمدة؛ من بينها اللغة العربية. وبعبارة أخرى، لا يُعتبر أي خطأ في النص العربي منسوبا إلى الترجمة، لأن النص يعتبر أصليا كما لو كان قد صدر باللغة العربية. وفي النص العربي، استخدمت عبارة "كل اشتراء.....للسلع"، على حين، في النص الإنجليزي، استخدمت فقط كلمة procurement ومعناها "التعاقد بطريق المنافسة" دون ذكر كلمة "السلع". وبعبارة أخرى، بموجب النص الإنجليزي، يسري القانون النموذ

لنموذجي على التعاقد على السلع والإنشاءات والخدمات، على حين أنه بموجب النص العربي، لا يسري إلا على السلع!!
5- نطاق التطبيق
من الضروري أن يتضمن أي مشروع قانون، مادة أو أكثر تحدد نطاق تطبيقه. ويمكن تقسيم نطاق التطبيق إلى ثلاثة أنواع؛ مكاني، وموضوعي، وشخصي. ويُقصد بنطاق التطبيق المكاني، المناطق التي سيطبق فيها القانون. ومن المفترض أن كل قانون يطبق في كل أراضي الدولة، ما لم ينص القانون على غير ذلك. ويُقصد بالنطاق الموضوعي، الأشياء محل القانون؛ أي التي سيُطبق عليها القانون. ومثال ذلك، قانون العقود الحكومية الذي يُطبق على السلع والإنشاءات والخدمات وفق تعريف كل منها. لاحظ أن قانون الأونسترال النموذجي لسنة 1993 لم يكن يشمل الخدمات. أما النطاق الشخصي، فيُقصد به الأشخاص أو الفئات أو الجهات التي سيسري عليها القانون. ومثال ذلك، في قانون العقود الحكومية، هل ستخضع شركات القطاع العام للقانون، أم لا؟

وعند وضع قانون نموذجي، يعتبر نطاق التطبيق من المسائل التي لا يمكن وضع نص موحد فيها يسري على كل الدول. وفي الوقت نفسه، لا يمكن ترك هذه المسألة للدول دون وضع ضوابط أو معايير أو قواعد تضمن عدم التمييز دون مبرر بين فئات المجتمع عن طريق تطبيق القانون على فئات معينة واستبعاد فئات أخرى من نطاق تطبيقه. ولذلك، يفضل عدم تحديد نطاق كامل للفئات التي يسري عليها القانون، وترك مسألة تحديد الفئات المستبعدة من نطاق التطبيق لكل دولة، وفي الوقت نفسه ينبغي وضع قواعد أو معايير أو ضوابط أو قواعد تمنع حدوث تمييز دون مبرر.

وقد صيغت مادة (1) "نطاق التطبيق" من القانون النموذجي كما يأتي:

"مادة 1- نطاق التطبيق
1- ينطبق هذا القانون على كل اشتراء تقوم به الجهات المشترية للسلع، ما لم تنص الفقرة (2) من هذه المادة على خلاف ذلك.
2- مع مراعاة أحكام الفقرة (3) من هذه المادة، لا ينطبق هذا القانون على:
(أ) الاشتراء المتصل بالدفاع الوطني أو الأمن الوطني؛
(ب) (يجوز للدولة المشرعة أن تحدّد في هذا القانون أنواعا أخرى من الاشتراء تستبعدها من نطاق تطبيق القانون)؛ أو
(ج) اشتراء سلعة مستبعدة بموجب لوائح الاشتراء.
3- ينطبق هذا القانون على أنواع الاشتراء المشار إليها في الفقرة (2) من هذه المادة في الحالات وفي الحدود التي تعلن فيها الجهة المشترية ذلك صراحة للمورِّدين والمقاولين عندما تطلب منهم، للمرة الأولى، المشاركة في إجراءات الاشتراء."

وإذا أمعنا النظر في صياغة المادة (1) أعلاه، نجد أنها تنص، من حيث المبدأ، على شمول القانون لجميع أشكال التعاقد، مع الإقرار في الوقت نفسه بأن الدولة المشرعة يجوز لها أن تعفي أنواعا معينة من التعاقد من نطاق تطبيقه. وقصر القانون النموذجي الاستثناءات من نطاق تطبيقه فقط على حالة التعاقد المتصل بالدفاع الوطني أو الأمن الوطني، والحالات التي ينص عليها القانون نفسه أو اللائحة التنفيذية، وأوجب وضع القانون واللائحة في متناول الجمهور (مادة-5) لضمان ألا تتم الاستثناءات على نحو سرى أو غير رسمى. بل إن القانون النموذجي، وفق الفقرة (3)، رغم الاستثناء الوارد فى الفقرة (أ) بخصوص التعاقد المتصل بالدفاع أو الامن الوطنيين، شجع الدولة المشرعة التى هى على استعداد بصفة عامة لتطبيق القانون النموذجي على هذا النوع من الاشتراء، أن تفعل ذلك.

بيْد أن مادة (1) "نطاق القانون" في القانون النموذجي اقتصرت على النطاق الموضوعي، ولم تتناول النطاق الشخصي بل تركته لتعريف مصطلح "الجهة المشترية" في مادة (2) "التعاريف".

وفي رأينا، أنه كان من الأفضل إدراج نطاق التطبيق الموضوعي ضمن مادة "نطاق التطبيق" وليس ضمن مادة التعاريف، لأن تحديد نطاق التطبيق حُكم موضوعي، ومن ثم، ينبغي عدم إدراجه ضمن التعاريف بل ضمن مادة نطاق التطبيق.

6- المرونة في وضع القواعد
تجنب القانون النموذجي وضع قواعد جامدة تسري على مختلف الدول، واتبع أسلوبا مرنا في الصياغة. ومثال ذلك ما نص عليه القانون النموذجي في تعريف "الجهة المشترية" والذي ينص على ما يلي:

"مادة (2-ب)
يُقصد بمصطلح "الجهة المشترية":
1. الخيار الأول:
أي إدارة أو جهاز أو هيئة أو وحدة حكومية أخرى، أو أي شعبة متفرّعة عنها، تضطلع بالاشتراء في هذه الدولة باستثناء ...؛ (و)
الخيار الثاني:
أي إدارة أو جهاز أو هيئة أو وحدة أخرى، أو أي شعبة متفرّعة عنها، تابعة لـ ("الحكومة" أو مصطلح آخر مستخدم للإشارة إلى الحكومة الوطنية للدولة المشرعة) تضطلع بالاشتراء باستثناء ...؛ و

2. (يجوز للدولة المشرعة أن تدرج في هذه الفقرة الفرعية، وعند الاقتضاء، في الفقرات الفرعية التالية، جهات أو مؤسسات أخرى، أو فئات منها، كي يشملها تعريف "الجهة المشترية")"

وبشكل عام، يشمل القانون النموذجي فى المقام الأول التعاقدات التي تدخل فيها الوحدات الحكومية وغيرها من الجهات والمؤسسات التي تعد جزءا من القطاع العام. أما مسألة تحديد هذه الجهات فتختلف من دولة إلى أخرى ومن ثم، يُعطي القانون خيارين بشأن المستويات الحكومية التى يتعين شمولها. الخيار الأول يُدخل فى نطاق تطبيق القانون النموذجي جميع الإدارات والوكالات والأجهزة الحكومية وسواها من الوحدات ضمن الدولة المشرعة والتى تتصل بالحكومة المركزية وكذلك بالشعب الفرعية الإقليمية والمحلية أو الحكومية الأخرى للدولة المشرعة. وهذا الخيار مناسب للدول غير الاتحادية والدول الاتحادية التي بوسعها أن تشرع قوانين لشعبها الفرعية. أما الخيار الثانى فستتبناه الدول التي ستطبق القانون على أجهزة الحكومة الوطنية فقط. وفي كل خيار، أجاز القانون النموذجي للدولة المشرعة أن تستثني ما تشاء.

وفى الفقرة الفرعية (ب-2)، أجاز القانون النموذجي للدولة المشرعة أن توسع نطاق تطبيق القانون النموذجي ليشمل بعض الجهات أو المؤسسات التى لا تعتبر جزءاً من الحكومة اذا كانت لديها مصلحة فى ان تطلب من تلك الجهات إجراء تعاقداتها التنافسية وفقا للقانون النموذجي.

بيْد أن المرونة في وضع القواعد قد تؤدي، أحيانا، إلى تفريغ النص من مضمونه المقصود. ومثال ذلك ما نصت عليه المادة (31-3) من القانون النموذجي والتي تنص على ما يأتي:

"ما لم يُشترط خلاف ذلك في وثائق التماس العطاءات، يجوز للمورِّد أو المقاول أن يعدّل عطاءه أو يسحبه قبل الموعد النهائي لتقديم العطاءات دون أن يسقط حقه في استرداد ضمان عطائه. ويكون التعديل أو الإخطار بالسحب ساري المفعول إذا تسلّمته الجهة المشترية قبل الموعد النهائي لتقديم العطاءات."

والأصل في القواعد العامة، أن الموجب يجوز له أن يعدل عطائه أو يسحبه قبل أن يصل إلى علم من وُجه إليه. وخلافا لهذه القاعدة، لا تجيز معظم القوانين ذلك في حالة العقود الحكومية، بل تفرض جزاء على المقاول أو المورد الذي يعدل عطاءه أو يسحبه قبل موعد فتح المظاريف. ويتمثل هذا الجزاء في مصادرة التأمين الابتدائي. وقد قصد القانون النموذجي من هذه المادة العودة إلى القواعد العامة. ولكن، لاعتبارات المرونة، أجاز الخروج عن هذه القواعد إذا تضمن دفتر الشروط شرطا خلاف ذلك، وبالتالي، أفرع هذه المادة من مضمونها المقصود.

7. الصياغة في شكل مبادئ مجردة مقارنة بالصياغة في شكل سلوكيات
بينما تركز الصياغة القانونية، سيما في الدول التي تطبق نظام التقنين المدني، على وضع قواعد عامة ومجردة، تركز الصياغة في النظرية الحديثة للصياغة التشريعية على وضع القواعد القانونية في شكل سلوكيات توضح "من" يفعل "ماذا". وبدلا من وضع قواعد تتصل بقيم مجردة ولا توجه الخطاب إلى أحد، تركز النظرية الحديثة على توجيه الخطاب إلى من يعنيهم القانون.

ومثال ذلك، صياغة مادة في قانون للعمل في دول نظام التقنين المدني كما يلي:
- "للعامل الحق في الحصول على إجازة......."
وبدلا من ذلك، تفضل النظرية الحديثة صياغة المادة على هذا النحو:
- "يُعطي صاحب العمل للعامل إجازة......."

وعند وضع أحكام في قانون نموذجي، يكون وضع أحكام في شكل مبادئ مجردة أسهل بكثير من وضع أحكام في شكل سلوكيات. وبينما تكون صياغة الأحكام في شكل قواعد مجردة ملائمة للتشريعات العامة (كالقانون المدني، مثلا)، لا تكون كذلك في القوانين العادية الاجتماعية أو الاقتصادية. ويتضح لنا ذلك من تحليل المادة (3) في القانون النموذجي على النحو التالي:

"المادة 3- الالتزامات الدولية لهذه الدولة فيما يتصل بالاشتراء [والاتفاقات الحكومية الدولية داخل (هذه الدولة)]
في حدود تعارض هذا القانون مع التزام يقع على عاتق هذه الدولة بمقتضى، أو ناشئ عن، أي:
(أ) معاهدة أو شكل آخر من الاتفاق تكون طرفا فيه مع دولة أو دول أخرى،
(ب) اتفاق أبرمته هذه الدولة مع مؤسسة تمويل حكومية دولية، أو
(ج) اتفاق بين الحكومة الاتحادية لـ [اسم الدولة الاتحادية] وأي قسم فرعي أو أقسام فرعية لـ [اسم الدولة الاتحادية]، أو بين اثنين أو أكثر من هذه الأقسام الفرعية،

فإن شروط هذه المعاهدة أو هذا الاتفاق تكون هي السارية؛ على أن يخضع الاشتراء، في كل ما عدا ذلك من نواح، لأحكام هذا القانون."

وقد صيغت هذه المادة في شكل قاعدة تحدد الحكم في حالة تنازع القانون النموذجي مع الاتفاقيات والمعاهدات الدولية التي تكون الدولة المشرعة طرفا فيها (الفقرتان "أ" و "ب"). فقد تكون الدولة ملتزمة باتفاقيات أو التزامات دولية تتصل بطرق إبرام العقود الحكومية كاتفاق "الجات" في شأن المشتريات الحكومية، أو إرشادات المشتريات لأعضاء الاتحاد الاوروبى، أو إرشادات المشتريات لمؤسسات الاقراض الدولية التي تنظم إجراءات العقود التي يتم تمويل تنفيذها بأموال مقدمة من تلك المؤسسات.

وكذلك، قد يتضمن قانون العقود نصوصا تتعارض مع الاتفاقيات التي قد تكون بين الدولة الاتحادية وأي قسم فيها، أو بين اثنين أو أكثر من أقسامها الفرعية (الفقرة "ج").

وبموجب نص المادة (3) أعلاه في القانون النموذجي، تطبق نصوص الاتفاقيات والمعاهدات، وتُطبق نصوص القانون فيما عدا ذلك.

وقد يكون إدراج حكم كهذا في قانون وطني سائغا، من وجهة نظر الصائغين التقليديين في الدول التي تطبق نظام التقنين المدني، لكنه ليس مقبولا، من وجهة نظر النظرية التشريعية الحديثة. وبدلا من التفكير في قاعدة مجردة تتناول مسألة التنازع بين القانون والاتفاقيات الدولية أو الاتحادية، سيفكر الصائغ المدرب على النظرية الحديثة ببساطة في استبعاد العقود التي تتم وفق الاتفاقيات الدولية أو الاتحادية من نطاق تطبيق قانون العقود.

والآن، لننظر إلى قوانين العقود الحكومية في بعض الدول العربية لنرى كيف تعاملت مع هذه المسألة، سواء تأثرت بالقانون النموذجي، أم لا.

1. قانون المناقصات والمشتريات الحكومية رقم 36 لسنة 2002 (البحرين)
"مادة (3):
مع عدم الإخلال بأحكام المعاهدات والإتفاقيات النافذة في مملكة البحرين، يعمل بأحكام هذا القانون في شأن تنظيم عمليات الشراء للسلع والإنشاءات والخدمات، وتسري أحكامه على جميع الوزارات والهيئات والمؤسسات العامة والبلديات والجهات الحكومية التي لها موازنة مستقلة أو ملحقة والشركات المملوكة بالكامل للدولة ومجلسي الشورى والنواب، ويستثنى من نطاق تطبيقه كل من قوة دفاع البحرين وقوات الأمن العام والحرس الوطني وذلك بالنسبة لشراء السلع والإنشاءات والخدمات ذات الطابع العسكري أو الأمني أو السري أو التي تتطلب المصلحة العامة عدم الإعلان عنها أو عدم تطبيق الإجراءات التي ينص عليها هذا القانون."

وبداية، تعتبر صياغة المادة (3) المذكورة أعلاه معيبة، من وجهة نظر الاتجاهات الحديثة للصياغة التشريعية؛ ويتمثل هذا العيب في أنها تجمع بين ثلاثة أفكار أو ثلاثة موضوعات. والأصل، أن المادة التشريعية ينبغي أن تركز على فكرة واحدة أو موضوع واحد. وفيما يلي الأفكار التي تتناولها هذه المادة:

1- فكرة تنازع أحكام القانون مع أحكام المعاهدات والاتفاقيات النافذة في مملكة البحرين.
2- فكرة الأمر التنفيذي الموجه من رئيس السلطة التنفيذية (الملك) إلى جميع سلطات الدولة التنفيذية للعمل بأحكام هذا القانون.
3- فكرة تحديد النطاق الموضوعي (السلع والإنشاءات والخدمات) والشخصي (وحدات الدولة التي يسري عليها) هذا القانون.

وفيما يتعلق بالفكرة الأولى، لم يؤد النص الهدف المقصود منه؛ فلا توجد لدينا قاعدة واضحة تنص على أنه في حالة التنازع تسري أحكام المعاهدات والاتفاقيات. وفيما يتعلق بالفكرة الثانية، وهي فكرة الأمر التنفيذي، فإن الأصل أنها مادة فنية مكانها مرسوم (أو، مواد) الإصدار، ومن ثم، ينبغي عدم ربطها بحكم موضوعي كذلك الذي يتعلق بنطاق السريان؛ وهي الفكرة الثالثة. وبالتأكيد، يُفضل تناول مسألة نطاق السريان في مادة مستقلة.

2. نظام المنافسات والمشتريات، المملكة السعودية رقم (م58) وتاريخ 4/9/1427هـ
"المادة التاسعة والستون:
مع مراعاة الاتفاقيات والمعاهدات الدولية النافذة التي تكون المملكة طرفاً فيها، يطبق هذا النظام ولائحته التنفيذية على جميع الأجهزة الحكومية والوزارات والمصالح والمؤسسات العامة والأجهزة ذات الشخصية المعنوية العامة المستقلة؛ عدا الجهات التي لها نظام خاص، فيطبق عليها هذا النظام فيما لم يُنظم في أنظمتها."

ومثل نص المادة (3) في قانون البحرين، يوجب نص المادة (69) من القانون السعودي رقم 58 لسنة 1327 هجرية، على الجهات الحكومية المتعاقدة مراعاة الاتفاقيات الدولية النافذة عند تطبيق أحكامه. ومن ثم، فلا هو وضع قاعدة عامة تحكم مسألة تنازع أحكام القانون مع الاتفاقيات والمعاهدات، ولا هو استثنى صراحة الاتفاقيات والمعاهدات من نطاق تطبيق القانون.

3. تعليمات تنفيذ العقود رقم 1 لسنة 2008 (العراق)
"المادة (2):
أولا-تسري أحكام هذه التعليمات على العقود التي تبرمها الجهات التعاقدية الحكومية (دوائر الدولة والقطاع العام) ممثلة بالوزارات والجهات غير المرتبطة بوزارة والأقاليم والمحافظات غير المنتظمة في إقليم مع الجهات الأخرى العراقية وغير العراقية لتنفيذ مقاولات المشاريع العامة للدولة أو العقود الاستشارية أو تجهيز السلع والخدمات المتصلة بها.
ثانياً-لا تسري أحكام هذه التعليمات علىالمشاريع والعقود العامة لدوائر الدولة الممولة من المنظمات الدولية أو الإقليمية والمنفذة استناداً إلى اتفاقيات أو بروتوكولات خاصة تبرم مع الأطراف العراقية بهذا الخصوص ويمكن الاستئناس بما ورد في هذه التعليمات فيما لم يرد به نص في هذه الاتفاقيات أو البروتوكولات وبما لا يتعارض مع القواعد والضوابط المعتمدة من هذه المنظمات."

ومن حيث الشكل، تعتبر صياغة المادة (2) من تعليمات تنفيذ العقود رقم 1 لسنة 2008 الأكثر توفيقا، لأنها حددت في فقرتها "أولا" العقود التي تسري عليها أحكام التعليمات، وفي فقرتها "ثانيا"، العقود التي لا تسري عليها.

[1]
- S. H. Bailey and M. J. Gunn, on the Modern English Legal System, 3rd edition, London: Sweet & Maxwell, p. 281.


[2]
- Vcrac Crabbe, Legislative Drafting, London: Cavendish Publishing Limited, 1998, p. 135.

خاتمة
في القرن الواحد والعشرين، لم يعد بوسع أية دولة أو حتى أي كيان يضم دولا عدة أن يعيش بمعزل عن العالم. وكما يُصنع كل شيء في مختلف البلدان وفق معايير ومقاييس موحدة، وكما تُنقل التكنولوجيا من بلد لآخر وتُستخدم تكنولوجيا تكاد تكون موحدة في كل البلدان، وكما تُصنع الوجبات الجاهزة والمساكن الجاهزة والملابس الجاهزة في كل مكان وفق مقاسات موحدة، توضع القواعد القانونية الجاهزة أو الموحدة أو النموذجية لتستخدمها الدول في كل مكان. ولأن مختلف الدول تواجه المشاكل القانونية نفسها، وفي وقت تتزايد فيه حركة التجارة بين الدول بل وحركة الأفراد، أصبح لا مفر من توحيد القواعد القانونية التي تحكم الدول مع احتفاظ كل دولة بخصائصها التي تتميز بها عن غيرها. ومن هنا، أصبحنا نعيش أيضا في عصر القوانين الجاهزة التي تضعها منظمات دولية، كمنظمة الأمم المتحدة، أو منظمات إقليمية، كالاتحاد الأوربي، وغيرهما.

وفي عالمنا العربي، ما أحوجنا إلى تحقيق الانسجام بين تشريعاتنا توطئة لتحقيق الحلم الكبير وهو الوحدة العربية الشاملة. وتتدرج أساليب التوفيق بين النصوص القانونية وأدواته. وبشكل عام، توجد أربع أدوات لتحقيق ذلك التوفيق؛ هي الأدوات التشريعة والأدوات التعاقدية والأدوات الإيضاحية والأدوات الوقائية. وكل هذه الأدوات تكمل بعضها البعض لتحقق في النهاية الانسجام التشريعي بين الدول العربية.

ويمكن للأجهزة الوطنية، كإدارات التشريع في الدول؛ والأجهزة الاتحادية؛ والأجهزة الإقليمية، كمجلس تعاون الدول العربية الخليجية؛ والجامعة العربية أن تلعب دورا مهما في هذا المجال بما يحقق في النهاية الانسجام التشريعي بين مختلف الدول العربية. وإذا كانت منظمة كلجنة الأمم المتحدة المعنية بالقانون التجاري الدولي ("الأونسترال") قد نجحت، إلى حد كبير، في تحقيق الانسجام بين تشريعات دول تعتمد نظما قانونية مختلفة وثقافاتها مختلفة ولغاتها مختلفة، فالأمر أسهل بكثير بالنسبة إلينا في الدول العربية إذا توفرت لدينا العزيمة والإصرار على زيادة الترابط بيننا والتقريب بين مجتمعاتنا.


والله الموفق



محمود محمد علي صبره[1]


استشاري الصياغة التشريعية لبرنامج الأمم المتحدة الإنمائي والبنك الدولي



ورقة عمل من مؤتمر "تجارب الدول العربية في إعداد وصياغة


مشروعات القوانين مقارنة بالاتجاهات الدولية الحديثة"



دبي: 12-14 ديسمبر 2010

[1]
محمود محمد على صبره، استشاري الصياغة التشريعية لبرنامج الأمم المتحدة الإنمائي والبنك الدولي؛ محاضر مادة "أصول الصياغة القانونية" بكلية حقوق جامعة القاهرة؛ مؤلف سلسلة من الكتب عن الصياغة القانونية والتشريعية وصياغة وترجمة العقود؛ مدرب على الصياغة التشريعية لجهات دولية عدة منها جامعة ولاية نيويورك الرسمية، المنظمة الدولية للقانون والتنمية idlo ، المعهد الجمهوري الدولي iri ، الوكالة الأمريكية للتنمية الدولية usaid ، منظمة الصحة العالمية who ، الاتحاد الدولي للقانون والتنمية iclad ، وغيرها.

منقوووول للفائدة .
AlexaLaw