اتفاق التحكيم بين الرضائية والشكلية في ضوء مقتضيات التجارة الدولية



البترول والطاقة : هموم عالم واهتمامات أمة



فى الفترة من 2 – 3 إبريل 2008

بقاعة السنهورى بكلية الحقوق – جامعة المنصورة



بحث بعنوان

اتفاق التحكيم بين الرضائية والشكلية في ضوء مقتضيات التجارة الدولية



إعداد

أ.د/ ياسر أحمد كامل الصيرفي

أستاذ القانون المدني بكلية الحقوق جامعة القاهرة

والمعار حاليا إلى جامعة الكويت
تمهيد وتقسيم :



التحكيم من التصرفات القانونية الخطيرة ، فبموجبه ينزل الخصوم عن حقهم الدستوري في اللجوء إلى القضاء وما يكفله لهم من ضمانات ، مع التزامهم بطرح نزاعهم على محكم أو أكثر ليفصلوا فيه بحكم يكون ملزماً للخصوم .

لذلك عنيت التشريعات بهذا العقد منذ زمن بعيد ، فوضعت له من القواعد ما يضمن سلامة رضاء المتعاقدين به ، ومن بين هذه التشريعات القانون المصري الذي نظم هذا العقد بموجب المواد من 702 إلى 727 من مجموعة المرافعات الصادرة سنة 1883 ، والمواد من 818 إلى 850 من مجموعة المرافعات الصادرة سنة 1949 ، والتي جاءت أكثر تفصيلا من سابقتها ، وكذلك المواد من 501 إلى 513 من مجموعة المرافعات المصرية الحالية .

وهذه النصوص كانت تنظم التحكيم الداخلي غير مهتمة بالتحكيم التجاري الدولي الذي لم تكن أهميته قد برزت عند وضع تلك التشريعات ، إلى أن حدثت الطفرة التشريعية في التحكيم في مصر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 ، حيث حرص المشرع المصري على تلبية نداء الجمعية العامة للأمم المتحدة . ووضع مشروع التحكيم التجاري الدولي وفقاً للقانون النموذجي الذي أعدته لجنة الأونسترال [1] . ولكن عندما نوقش هذا المشروع ، رأى المشرع أن يعدل نصوصه لكي تنطبق على كل من التحكيم الداخلي والتحكيم التجاري الدولي .

أما في الكويت فلا زالت تنظم التحكيم كأحد أبواب قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 38 لسنة 1980 (المواد من 173 إلى 188) ، على النمط الذي كانت تفعله مجموعة المرافعات المصرية قبل صدور قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 ، وهي لازالت تحتفظ بالأصول العامة التقليدية للتحكيم دون أن تتأثر بالاتجاهات الحديثة التي تضمنها القانون النموذجي للأمم المتحدة .

وفيما يلي نعرض لبعض المبادئ الحديثة المتعلقة بإبرام عقد التحكيم وفقاً لقانون التحكيم المصري ، مع ذكر موقف المشرع الكويتي منها . وذلك في مبحثين على التوالي ، فنعرض أولاً للرضاء باعتباره الأساس الذي يقوم عليه اتفاق التحكيم (المبحث الأول) ، ثم نعرض بعض ذلك لشكل التعبير عن الرضاء (المبحث الثاني).

المبحث الأول : الرضاء .

المبحث الثاني : الشكل .





المبحث الأول

الرضاء



التحكيم من التذصرفات الخطيرة لذلك لا ينبغي الاعتداد به إلا إذا كان مبنياً على رضاء حقيقي من جانب المتعاقد ، فالرضاء هو أساس التحكيم ولا يكفي أن يتوافر الرضاء بالتحكيم ، وإنما يجب أن يكون هذا الرضاء صحيحاً . وفيما يلي نتحدث أولاً عن وجود الرضاء ، ثم نتحدث عن صحة الرضاء كل مطلب مستقل على النحو التالي :



المطلب الأول

وجود الرضاء

التحكيم عقد كسائر العقود ، أساسه الرضاء ، ومن ثم لا يتصور الحديث عن عقد التحكيم عندما ينتفي الرضاء ويحل محله الإجبار أو الإكراه ، فالتحكيم لا يكون إلا اختيارياً ، أما ما يسمى "بالتحكيم الإجباري" فإنه ليس تحكيماً بالمفهوم القانوني لهذا النظام الذي يعد بديلاً عن اللجوء إلى القضاء . وهذا ما عبرت عنه المحكمة الدستورية العليا في مصر بقولها : لا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجبارياً يذعن إليه أحد الطرفين إنفاذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الأتفاق على خلافها . وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعاً قائماً أو محتملاً ، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق ، إذ يحدد طرفاه – وفقاً لأحكامه – نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما ، أو المسائل الخلافية التي يمكن أن تعرض لهما ، وإليه ترتد السلطة الكاملة التي يباشرها المحكمون عند البت فيها ، ويلتزم المحتكمون بالنزول على القرار الصادر فيها ، وتنفيذه تنفيذاّ كاملاً وفقاً لفحواه ، ليؤول التحكيم إلى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية غايتها الفصل في نزاع مبناه علاقة محل اهتمام من أطرافها وركيزته اتفاق خاص يستمد المحكمون منه سلطاتهم ، ولا يتولون مهامهم بالتالي بإسناد من الدولة . وبهذه المثابة فإن التحكيم يعتبر بديلاً عن القضاء ، فلا يجتمعان ، ذلك أن مقتضى الاتفاق عليه عزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي أنصب عليها استثناء من أصل خضوعها لولايتها . ومؤدى ما تقدم جميعه أنه إذا ما فرض المشرع التحكيم قسراً بقاعدة قانونية آمره . فإن ذلك يعد انتهاكاً لحق التقاضي الذي كفله الدستور" [2] .

وعلى الرغم من ضرورة توافر الرضاء بالتحكيم وأن يكون هذا الرضاء حقيقياً وليس مفترضاً ، فإن المشرع المصري قد اعتبر اتفاقاً على التحكيم "كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد " [3] . إذ كثيراً ما تبرم عقود تجارية دولية تكتفي بالإشارة إلى الشروط العامة أو إلى نموذج عقد معين ، مثل عقد الـ FIDIC الذي يتضمن شرطاً تحكيمياً ، فيأتي العقد الموقع بين الأطراف ويتبنى هذا العقد النموذجي أو هذه الشروط العامة ، فيكون قد تبنى شرط التحكيم الوارد فيها ، أو يكتب ظرف إلى طرق ، وبعد المفاوضة على الثمن والبضاعة وتاريخ التسليم الخ ... يتوافقان ويرجعان في مراسلتهما إلى عقد بيع نموذجي يتضمن شرط تحكيم فيكون ذلك بمثابة اتفاق على التحكيم " [4] .

وإذا كان المشرع المصري بذلك يتجاوب ومقتضيات التجارة الدولية التي عبرت عنها المادة 7 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المعتمد من الانسترال عام 1985 [5] ، فإنه بهذا النص يثير الشك في توافر الرضاء بالتحكيم في كثير من الحالات ، ولاسيما عندما لا يكون المتعاقد قد أطلع على الوثيقة المحال إليها والتي تتضمن شرط التحكيم .

لذلك نجد الفقه يؤكد على ضرورة أن يكون الرضاء بالتحكيم رضاءا حقيقياً وليس مفترضاً [6] . وهذا أيضاً ما أكده القضاء الفرنسي بشأن إحالة سند الشحن إلى مشارطه إيجار السفينة المتضمنة شرط تحكيم حيث قضى بأنه : "ينبغي للاحتجاج بشرط التحكيم الوارد بمشارطه الإيجار ، على حامل سند الشحن الذي أحال إلى شروطها ، أن يتوافر في حقه العلم الثابت بشرط التحكيم الوارد ضمن بنود مشارطه الإيجار المذكورة ، والقبول اليقيني المؤكد لهذا الحامل بهذا الشرط التحكيمي ، بأن تكون الإحالة الواردة بسند الشحن هي إحالة خاصة ، وواضحة ومحددة لشرط التحكيم الوارد بمشارطه الإيجار المحال إليها ، أو بأن ترفق المشارطه بسند الشحن ، أو بأن يتم إبلاغ هذا الحامل بنص مشارطه الإيجار المذكورة بطريقة ثابتة ، ومؤكدة ، لا تدع مجالاً للشك في أن هذا الحامل لسند الشحن قد علم بشرط التحكيم الوارد بالمشارطه ، وأبدى رضاءً كاملاً بهذا الشرط ، نظراً لخطورته ، ولأنه لم يكن طرفاً في مشارطه الإيجار ، ليحتج بها ، وبنصوصها عليه ، كما لم يكن شرط التحكيم مدرجاً بسند الشحن الذي يحمله ، حتى تنتفي شبهة عدم وجود رضاء هذا الحامل ، و من ثم إذعانه لشرط التحكيم"[7].

وهذا أيضاً ما قضت به محكمة استئناف باريس في 12/7/1984 طعناً على الحكم الصادر من هيئة تحكيم هضبة الأهرام الصادر في 16/3/1983 ضد الدولة المصرية ، حيث حكمت بإبطال هذا الحكم لصدوره بدون وجود شرط التحكيم من جانب مصر اعتباراً من المحكمة بان مصر لم تجر في اتفاقيتها على قبول شرط تحكيم غرفة التجارة الدولية ، فضلاً عن أن توقيع الهيئة العامة للسياحة والفنادق (ايجوت) وهي شخصية قانونية مستقلة عن الدولة على العقد المشتمل على شرط التحكيم لا يعني قبول مصر كدولة بهذا الشرط ولا إلزامها به ، بالإضافة إلى أن توقيع مصر على العقد الأصلي المبرم في 23/9/1974 والذي أشير فيه إلى قانون الاستثمار المصري رقم 43 لسنة 1974 الذي يجيز حل المنازعات بوسائل من بينها مركز تسوية منازعات الاستثمار لا يعني قبولاً لشرط التحكيم الوارد في العقد محل النزاع [8] .

فالرضاء بالتحكيم لا بد أن يكون رضاءا حقيقياً وليس مفترضاً ، ويجب على القاضي أن يراعي كامل الحيطة والحذر عند تكييف العقد فلا يعتبره عقد تحكيم إلا إذا وضحت تماماً إرادة الخصوم وكانت ترمى بجلاء إلى هذا ، لأن التحكيم هو استثناء من الأصل العام في التشريع ، فلا يجبر شخص على سلوكه ولا يحرم من الالتجاء إلى القضاء إلا عن رضاء واختيار [9] . هذا ما أكدته محكمة النقض المصرية بقولها : "رضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم ، وإن العبرة أن تنصب إرادتهم ، وتشف عن رغبتهم في النزول عن الالتجاء إلى القضاء العام في الدولة ، وفي حسم النزاع عن طريق التحكيم ، دون غيره من وسائل الفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات ، كالصلح مثلاً" [10] .



ولذلك يجب أن تفصح صياغة اتفاق التحكيم عن الطابع الوجوبي للتحكيم سبيلاً وحيداً لحل النزاع ، وعن نفي دور قضاء الدولة في هذا الشأن [11] .



المطلب الثاني

صحة الرضاء



لا يكفي أن يوجد الرضاء بالتحكيم ، وإنما يجب أن يكون هذا الرضاء صحيحاً ، وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان صادراً ممن يتمتع بالأهلية اللازمة لذلك ، وكان خالياً من العيوب .

وفيما يلي نعرض لكلا المسألتين كل في فرع مستقل على النحو التالي :

الفرع الأول : الأهلية

الفرع الثاني : سلامة الإرادة من العيوب



الفرع الأول

الأهلية

أولاً : الشخص الطبيعي

يشترط لصحة عقد التحكيم أن يكون صادراً ممن له أهلية التصرف في حقوقه ، فالمشرع لم يكتف بأهلية التقاضي ، لأن التحكيم ليس مجرد إجراءات محاكمة يمكن أن تؤدي إلى ذات الحل الذي تعطيه المحاكم القضائية للنزاع ، فالتحكيم يترتب عليه عدم اختصاص محاكم الدولة بنظر المنازعة محل التحكيم ، وهو ما يعني التخلي عن الضمانات التقليدية أمام قضاء الدولة ، ومنها التقاضي على أكثر من درجة ، كما أن الأفراد بلجؤهم للتحكيم يعهدون بالفصل في النزاع إلى أفراد لا تتوفر فيهم حيدة القضاء واستقلاله وخبرته ومرانه . لهذا لم يكتف المشرع بأهلية التقاضي واستلزم أهلية التصرف .

ولكن ما المقصود هنا بأهلية التصرف ؟ هل المقصود أن يكون الشخص متمتعاً بأهلية التصرف في حقوقه بصفة عامة أي يكون كامل أهلية الأداء ؟ أم المقصود هو أن يكون الشخص متمتعاً بأهلية التصرف بالنسبة للحق محل المنازعة فقط ، ومن ثم لا يلزم بالضرورة أن يكون كامل أهلية الأداء ؟



يرى الفقه [12] أنه لا يلزم أن يكون الشخص كامل أهلية الأداء ويكفي أن تكون له أهلية التصرف في الحق محل منازعة التحكيم ، ولذلك إذا كانت للقاصر أهلية التصرف في نوع معين من دخله كانت له بالتالي أهلية التحكيم بصدده ، كما هو الشأن بالنسبة للأموال المخصصة لأغراض نفقته [13] ، والأموال التي يكتسبها من عمله [14] .

ويبدو لنا أن هذا الرأي وإن كان يمكن قبوله في القانون الكويتي حيث تنص المادة 173/3 من قانون المرافعات على أنه "لا يصح التحكيم إلا ممن له أهلية التصرف في الحق محل النزاع" . فإنه يبدو غير مقبول في القانون المصري حيث تنص المادة 11 من قانون التحكيم على أنه "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه" . فصياغة النص توحي بأن المقصود بأهلية التصرف هنا هو أهلية التصرف الكاملة ، وليس فقط التصرف في الحق محل النزاع.

ويدعونا الى التمسك بهذا الرأي ليس فقط صياغة نص المادة 11 سالفة الذكر ، وإنما أيضاً خطورة اتفاق التحكيم ، تلك الخطورة التي تستوجب أن يكون المحتكم كامل الأهلية حتى يكون قادراً على تقديرها ، فالتحكيم قد يؤدي إلى ضياع حق المحتكم كله ، فهو أكثر خطورة من الصلح .

لذلك نرى أنه لا يجوز لناقص الأهلية ومن في حكمه أن يبرم عقد التحكيم ، كما لا يجوز ذلك أيضاً بالنسبة لمن يتولى شئونهم ، كالولي أو الوصي أو القيم ، إذ ليس لهؤلاء التصرف في أموال ناقص الأهلية إلا بعد الحصول على إذن بذلك من الجهة المختصة ، وفي الأحوال المقررة في القانون [15] .

ويرى الفقه [16] أنه إذا رضى بالتحكيم من لا يملك التصرف فإن عقد التحكيم يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً ، وتكون إجراءات التحكيم باطلة بطلاناً متعلقاً بالنظام العام ، فيجوز لأي خصم التمسك ببطلان شرط التحكيم لنقض أهلية أحد الخصوم حتى لا يجبر على اتخاذ إجراءات مصيرها إلى الزوال والبطلان ، هذا فضلاً عن ضياع الوقت والجهد والمصاريف ويكون على المحكمة أن تحكم ببطلان الشرط من تلقاء نفسها حتى لا تتخذ إجراءات مصيرها إلى الزوال والبطلان .

أما إذا صدر حكم المحكم على قاصر أو من في حكمه ، ثم اكتملت أهليته ، ببلوغ سن الرشد أو عودته إلى حالته الطبيعية ، ولم يتمسك بهذا البطلان ، أي أجاز التصرف ورضى به ولو بصورة ضمنية أو رد عليه بما يفيد اعتباره صحيحاً ، فلا يجوز له أو لغيره أن يتمسك بالبطلان بعدئذ ، كما لا يجوز للمحكمة أيضاً أن تقضي به من تلقاء نفسها فبعد الحكم على ناقص الأهلية أو من في حكمه يكون لناقص الأهلية ومن يمثله الخيار بين إجازة اتفاق التحكيم أو التمسك ببطلانه عند التظلم من الأمر بتنفيذ حكم التحكيم ولا يجوز لأي خصم آخر التمسك بهذا البطلان كما لا يملك القاضي الحكم به من تلقاء نفسه .

وهذا الرأي كما هو واضح يميز بين ما إذا كان التمسك ببطلان اتفاق التحكيم لنقص الأهلية قد حدث قبل صدور حكم التحكيم أم بعد صدور هذا الحكم ، وفي الحالة الأولى يعتبر البطلان بطلاناً مطلقاً ، بينما في الحالة الثانية يعتبره بطلاناً نسبياً ، على الرغم من أن سبب البطلان واحد في كلا الحالتين ؛ وهو نقص أهلية المحتكم .

لذلك يبدو لنا هذا الرأي محلاً للنظر ، ذلك أن خصومة التحكيم وما يتبع فيها من إجراءات لا تتعلق بالنظام العام ، كما هو الشأن بالنسبة لإجراءات التقاضي أمام القضاء ، فالأولى تستند إلى إرادة الأفراد المتمثلة في اتفاق التحكيم ، بينما الثانية تستند إلى إرادة المشرع المتمثلة في النصوص الإجرائية الآمرة . ومن ثم فإن ما يسري على الخصومة القضائية لا ينطبق بالضرورة على خصومة التحكيم ، فإذا كان يجوز لذي الأهلية التمسك ببطلان الخصومة القضائية لانعدام أهلية خصمه حتى لا يجبر على موالاة إجراءات خصومة معرضة للبطلان فتضار مصلحته ببطلان الحكم الصادر فيها كما يجوز للمحكمة أن تقضي بهذا البطلان من تلقاء نفسها حتى لا تتخذ إجراءات مصيرها إلى الزوال والبطلان [17] . فإن هذا لا يكون جائزاً في خصومة التحكيم لأن هذه الخصومة تستند في أساسها إلى إرادة المتعاقدين وليس إرادة المشرع ، فإذا كان المتعاقد قد قبل أن يتعاقد مع شخص ناقص الأهلية فعلية أن يتحمل عواقب مثل هذا التعاقد المهدد بالإبطال ، ولا يتصور السماح له بأن يستفيد من خطئه ، فالإبطال هنا مقرر لمصلحة ناقص الأهلية وحده ، فلا يجوز لغيره أن يتمسك به ، كما لا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ، وإلا كان ذلك بمثابة تضحية بمصلحة ناقص الأهلية ، التي أراد المشرع حمايتها بتقرير هذا النوع من البطلان ، لحساب من تعاقد معه .



ثانياً : الشخص المعنوي

بالنسبة للأشخاص المعنوية الخاصة ، كالشركات والجمعيات ، فإن مسألة الأهلية لا تثير أي مشكلة ، فهي تستطيع إبرام اتفاق التحكيم من خلال ممثليها القانونيين ، أي مدير الشركة أو الجمعية ، ولكن مع مراعاة نطاق سلطة هؤلاء الممثلين ، ومعرفة ما إذا كانت تتسع لتشمل اتفاق التحكيم أم لا ، ذلك أن المادة 702 من القانون المدني [18] تنص على أنه لابد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من أعمال الإدارة وبوجه خاص في البيع والرهن والتبرعات والصلح والإقرار والتحكيم وتوجيه اليمين والمرافعة أمام القضاء . فالوكيل العام لا يملك الاتفاق على التحكيم .

أما بالنسبة للأشخاص المعنوية العامة ، فقد كانت معظم التشريعات ، وفي مقدمتها القانون الفرنسي ، تحظر عليها اللجوء إلى التحكيم ، لأن التحكيم في المنازعات الإدارية من شأنه أن يجعل الاختصاص بنظر هذه المنازعات لغير القضاء الإداري ، كما يؤدي إلى خضوع هذه المنازعات إلى قوانين أخرى غير القانون الإداري ، الأمر الذي يعرض الأموال العامة والثروة القومية للخطر ، بنزع الحماية عنها . تلك الحماية التي كان يوفرها القانون والقضاء الإداري .

ولكن مع الأخذ بسياسة الخصخصة والتحول إلى النظام الرأسمالي الحر ، وانسحاب الدولة من مجال الاقتصاد ، وترك هذا المجال للقطاع الخاص ، ومع مطالبة الدول الرأسمالية الكبرى لكافة الدول بفتح أسواقها أمام الاستثمارات الأجنبية ، وإزالة كافة المعوقات التي تحول دون انتقال رؤوس الأموال من مكان إلى آخر . فقد كان يتعين على الدول ألا تجعل من نظامها القانوني الداخلي عائقاً أمام حركة الاستثمار الدولي ، ومن هنا كان التوسع في الأخذ بنظام التحكيم ليشمل إلى جانب المنازعات المدنية المنازعات الإدارية ، لأنه بإجازة التحكيم في المنازعات الإدارية ، تكون الدول قد تنازلت عن التمسك بقواعد قانونها العام الداخلي ، التي تمثل عقبة في طريق الاستثمارات الأجنبية .

ومن هنا فقد أجاز المشرع الفرنسي التحكيم استثناءا في العقود التي تبرمها الأشخاص المعنوية العامة مع الشركات الأجنبية من أجل تنفيذ عمليات خاصة بالمصلحة القومية ، وذلك بقصد تسوية المنازعات المتعلقة بتفسير أو بتنفيذ هذه العقود . كما أجازة أيضاً بالنسبة لبعض المؤسسات العامة الصناعية والتجارية , كمؤسسة السكك الحديدية .

وإذا كانت القاعدة في فرنسا هي عدم جواز لجوء الأشخاص العامة إلى التحكيم إلا بنص خاص في التشريع أو في اتفاقية دولية ، فإن الوضع في مصر هو العكس ، فالقاعدة هي جواز التحكيم للأشخاص العامة في مجال العقود الإدارية . فالمادة الأولى من القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية المعدلة بموجب القانون رقم 9 لسنة 1997 تنص على أنه بالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية ، يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص ، أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ، ولا يجوز التفويض في ذلك " .

ويلاحظ هنا أن النص قد جاء عاماً من ناحيتين : فمن ناحية يشمل كافة العقود الإدارية ، ومن ناحية أخرى فإنه يجيز "اتفاق التحكيم " وهو ما يعني إمكانية اللجوء إلى شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم .

أما في الكويت فلم يصل الحال بعد إلى ما وصل إليه في مصر ، فمازالت القاعدة هي عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية ، وإن كانت هذه القاعدة قد بدأت تهتز بما أورده عليها المشرع من استثناءات ، فالمادة 2/3 من القانون رقم 11 لسنة 1995 بشأن التحكيم القضائي في المواد المدنية والتجارية تنص على اختصاص هيئة التحكيم "بالفصل في طلبات التحكيم التي يقدمها الأفراد ، والأشخاص الاعتبارية الخاصة ضد الوزارات أو الجهات الحكومية أو الأشخاص الاعتبارية العامة في المنازعات التي تقوم بينهم وتلتزم هذه الجهات بالتحكيم ما لم تكن المنازعة قد سبق رفعها أمام القضاء" .

كما أن المادة 16 من القانون رقم 8 لسنة 2001 في شأن تنظيم الاستثمار المباشر لرأس المال الأجنبي تنص على أن " تكون المحاكم الكويتية وحدها هي المختصة بنظر أي نزاع ينشأ بين مشروعات الاستثمار الأجنبي والغير أياً كان . ويجوز الاتفاق على الالتجاء في هذا النزاع إلى التحكيم" .

هذا بالإضافة إلى أن الكويت عضو في عدة اتفاقات دولية جماعية ، كما أنها طرف في العديد من الاتفاقيات الثنائية المتعلقة بحماية وتشجيع الاستثمار ، و تنص كلها على التحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات .

ولا شك في أن المشرع المصري بإجازته التحكيم في منازعات العقود الإدارية يكون قد سمح لغير مجلس الدولة المصري بنظر هذه المنازعات التي كان يختص هو وحده بنظرها ـ كما يكون أيضاً قد سمع بإخضاع هذه المنازعات لغير قواعد القانون الإداري [19] .

و على هذا يمكننا القول بأن مقتضيات الاستثمار والتجارة الدولية هي التي استوجبت توسيع نطاق التحكيم ليشمل كافة المنازعات ، ويبدو لنا أن هذا الوضع من شأنه أن يؤدي إلى سيطرة الشركات متعددة الجنسية وغيرها من الشركات العالمية على اقتصاد العالم ، وهو ما يعرض مصالح الشعوب كافة لخطر داهم .



الفرع الثاني

سلامة الإرادة من العيوب



لا يكفي أن يوجد الرضاء بالتحكيم ، وأن يكون هذا الرضاء صادراً ممن يملكه ، وإنما ينبغي علاوة على ذلك أن يكون الرضاء بالتحكيم سليماً خالياً من العيوب المعروفة ، وهي الغلط والتدليس والإكراه والاستغلال ، وإلا كان العقد قابلاً للإبطال وفقاً للقواعد العامة في القانون المدني .

وهذا الإبطال لا يتعلق بالنظام العام ، فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء ذاتها ، وإنما يتعين أن يتمسك به من تقرر لمصلحته فقط ، أي الشخص الذي عيبت إرادته دون غيره ، وهذا الشخص يمكن أن يتنازل عن التمسك بهذا البطلان ، صراحة أو ضمنياً ، ولذلك يسقط الحق في هذا البطلان النسبي فيما لو أثير التمسك به متأخراً بعد الكلام في الموضوع ، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل النظر في الموضوع بمثابة نزول ضمني عن التمسك به .

ويعتبر الإكراه من أبرز العيوب التي يمكن أن تتعرض لها إرادة المحتكم ، ومن قبيل ذلك ما تفرضه بعض الجهات على من يرغب في الانضمام إليها ، حيث تشترط أن يتضمن طلب العضوية إقرار مقدمة باطلاعه على نظام هذه الجهة وقبوله الالتزام بأحكامه ، واعتباره متعاقداً معها على مقتضاه ، كما يتضمن أنه تراضي مع هذه الجهة على الالتجاء إلى التحكيم في جميع المنازعات التي قد تنشأ بينه وبينها بسبب عضويته [20] .

فجعل الموافقة على التحكيم شرطاً من شروط قبول العضوية بهذه الجهات يعتبر اكرهاً لطالب العضوية ، ولاسيما عندما يكون انضمام الشخص إلى هذه الجهات أمراً ضرورياً يتعلق باحتياجاته الأساسية ، كالانضمام إلى الجمعيات التعاونية للبناء والإسكان ، أو النقابات المهنية [21] . ففي هذه الحالات يصبح العقد عقد إذعان ، ومن ثم لا يمكن الزعم بأن الشخص قد قبل بالتحكيم عن رضا واختيار ، بالرغم من الإقرار الموقع منه بقبول التحكيم .



وحتى في مجال التجارة الدولية ، فإن الإكراه يكون متصور الحدوث ، عندما يكون التعامل مع الشركات العملاقة التي تمارس نوعاً من الاحتكار ، حيث يكون بمقدورها أن تفرض شروطها على من يتعامل معها ، وفي مقدمتها شرط التحكيم ، وهذا بالفعل ما تقوم به شركة الكوفاس الفرنسية – شبه الحكومية – التي أصبحت تفرض شرط تحكيم غرفة التجارة الدولية على من يتعامل معها [22] .

المبحث الثاني

الشكل



الرضاء بالتحكيم قد يأتي تبعاً لعقد معين فيذكر كبند من بنود هذا العقد ، ويسمى بشرط التحكيم la clause compromissoire . وقد يكون بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم ، فيأتي في عقد مستقل ، ويسمى في هذه الحالة "مشارطة التحكيم" le compromis . وفي الحالة الأولى يكون تنفيذ الشرط أمراً احتمالياً تبعاً لاحتمال حدوث النزاع او عدم حدوثه .

ولكن نظراً لخطورة عقد التحكيم ، ولضمان سلامة الرضاء به ، حظرت بعض التشريعات "شرط التحكيم" ، في حين استلزمت تشريعات أخرى ضرورة كتابة اتفاق التحكيم وإلا كان باطلاً . فيما يلي نتحدث أولاً عن حظر شرط التحكيم ، ثم نتحدث عن كتابة اتفاق التحكيم ، كل في مطلب مستقل .



المطلب الأول

حظر شرط التحكيم



تبدو خطورة شرط التحكيم في أن المتعاقد عند موافقته عليه لا يشعر بخطورة تصرفه ، نظراً لعدم وجود نزاع ، وكونه يأمل ألا يقع نزاع ، لأنه في هذا الوقت تسود روح الود بين المتعاقدين ، ولكن سرعان ما يخيب ظنه ، ويقع النزاع ويجد المتعاقد نفسه ملزماً بأعمال شرط التحكيم الذي يحرمه من حقه في اللجوء إلى القضاء ويلزمه بدلاً من ذلك باللجوء إلى التحكيم . عندئذً فقط يشعر الشخص بأنه قد تسرع في قبوله لشرط التحكيم .

لذلك رأى المشرع في بعض الدول – حماية للأفراد من الوقوع في هذا المأزق عدم السماح لهم بإبرام عقد التحكيم إلا بعد وقوع النزاع فعلاً ، لأن في هذا الوقت يكون كل متعاقد قد خبر المتعاقد الآخر ، ووقف على حقيقته ومدى التزامه بالوفاء بتعهده ، كما يكون المتعاقد قد علم بالنزاع الذي يراد حله عن طريق التحكيم ، وبالتالي يكون محل التحكيم قد تحدد على نحو دقيق ، ومن ثم يكون الرضاء به رضاءً واضحاً ومحدداً .

كما أن الشخص في هذا الوقت لا يتصور أن يتنازل عن حقه في اللجوء إلى القضاء وما يكفله من ضمانات إلا إذا كان واثقاً من أن سلوك طريق التحكيم من شأنه أن يحقق له ما يسعى إليه من عدالة ، ولا يتصور في هذا الوقت أيضاً أن يقبل الشخص بالتحكيم إلا إذا كان مقتنعاً تماماً بجدواه . فالرضاء بالتحكيم ، بعد وقوع النزاع يكون رضاءً مدروساً ومتأنياً ، ولا يمكن أن يكون وليد تسرع أو اندفاع كما هو الشأن عندما يكون الاتفاق سابقاً على وقوع النزاع .

لكل ذلك نجد بعض التشريعات وإن أجازت عقد التحكيم ، إلا أنها حرصاً منها على سلامة الرضاء به ، حظرت شرط التحكيم واكتفت بمشارطه التحكيم .

وهكذا فإن الرضاء بالتحكيم في هذه الدول يجب أن يتم التعبير عنه في وقت محدد ، وهو عقب وقوع النزاع وليس قبله ، وهذا التقييد لحرية الإرادة في التعبير عن ذاتها ، يعد ضرباً من ضروب الشكلية في القانون الحديث ، وهو قيد يراد به الحفاظ على حرية الإرادة وضمان سلامتها من العيوب .

ولقد كان قانون المرافعات الفرنسي الملغي يجيز مشارطه التحكيم بموجب المادة 1003 ولم يكن يتضمن أي إشارة إلى شرط التحكيم ، ومن ثم فقد ثار الخلاف بشأنه في القضاء إلى أن حكمت محكمة النقض الفرنسية في 10 يونيه 1943 ببطلانه ، على أساس أن شرط التحكيم يتصل بأمر احتمالي بحت وهو حدوث النزاع الذي يستوجب التحكيم أو عدم حدوثه ، ولأن القانون الفرنسي يوجب صراحة في المادة 1006 منه أن يبين في مشارطه التحكيم موضوع النزاع ، وأسماء المحكمين وإلا كان التحكيم باطلاً ، وفي شرط التحكيم لا يمكن أن يحدد بدقة موضوع الخلاف الذي قد ينشأ بين طرفي العقد ، ولأن الاتفاق على التحكيم هو استثناء من الأصل العام في التشريع ولا يجوز إلا في الحدود الضيقة المقررة في المادة المتقدمة [23] .

والحقيقة أن حظر شرط التحكيم والاكتفاء بمشارطه التحكيم وإن كان من شأنه ضمان سلامة الرضاء بالتحكيم ، إلا أنه يضيق كثيراً من نطاق التحكيم ، لأنه بعد وقوع النزاع يكون من الصعب الوصول إلى اتفاق التحكيم ، ولعل ذلك ما يفسر شيوع شرط التحكيم من الناحية العملية وانتشاره أكثر من مشارطه التحكيم .

ولما كان التحكيم يعتبر أحد مقتضيات التجارة الدولية ، ومما يشجع على نمو هذه التجارة وازدهارها ، فقد وقعت عدة اتفاقيات دولية كان موضوعها الأول جعل الدول تعترف بصحة شرط التحكيم عندما يتعلق النزاع بالتجارة الدولية ، من ذلك تص المادة 2 من اتفاقية جنيف لسنة 1923 التي نصت على أن الدول المتعاقدة تعترف بالاتفاق المكتوب . وتقصد بالاتفاق المكتوب شرط التحكيم في عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف ، أو الاتفاق الذي تضمنه الخطابات المتبادلة أو البرقيات . وكذلك نص المادة 2/2 من اتفاقيات نيويورك بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية لسنة 1958 ، الذي يقضي بأن المقصود بالعقد التحكيمي المكتوب "شرط التحكيم في عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف" .

هذا ولم تكتف قواعد تحكيم لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة 1976 بتأكيد صحة شرط التحكيم بل أوصت باعتماد نموذج لشرط التحكيم نصه كما يلي :

"كل نزاع أو جدل أو مطالبة نابعة من العقد الراهن أو متصلة به أو بمخالفة له ، أو بفسخه أو بإبطاله ، تحسم عن طريق التحكيم وفقاً لقواعد تحكيم لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي" . وهكذا فإن قواعد تحكيم الأمم المتحدة قد وضعت نموذج مفصل لشرط التحكيم من أجل أن يكون حقل التحكيم واسعاً شاملاً كل ما يطرأ في حياة العقد [24] .

كما نصت المادة 7/1 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الصادر عن الانسترال عام 1985 على شرط التحكيم بقولها : "عقد التحكيم هو اتفاق الطرفين على أن يحيلا إلى التحكيم جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو قد تنشأ بينهما بشأن علاقة قانونية محددة ، تعاقدية كانت أو غير تعاقدية . ويجوز أن يكون عقد التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو في صورة اتفاق منفصل " .

وهكذا فقد أصبح شرط التحكيم أهم مصدر من مصادر التحكيم الدولي ، فأكثر من 80 بالمائة من عقود التجارة الدولية أصبحت تتضمن شرطاً تحكيمياً . ولكن القوانين الداخلية كثيراً ما تشترط توقيع اتفاق لاحق للنزاع أو لا تعترف بالاتفاق التحكيمي السابق على النزاع ، أي شرط التحكيم ، وهي تشترط في بعض الأحيان تسمية المحكمين في الشرط التحكيمي من أجل صحته ، الأمر الذي يقصي دور هيئات التحكيم الدولية عنه [25] . من ذلك القانون الفرنسي الذي حظر شرط التحكيم في المسائل المدنية كأصل عام وسمح به في المسائل التجارية بموجب المرسوم 80 – 345 الصادر في 14/5/1980 [26] .

أما في مصر فقد أجاز المشرع شرط التحكيم منذ زمن بعيد [27] ، كما أجازة أيضاً المشرع الكويتي في المادة 173/1 من قانون المرافعات [28] . ولكن الملاحظ هنا أن المشرع المصري لم يميز بين التحكيم في المسائل المدنية والتحكيم في المسائل التجارية كما فعل المشرع الفرنسي ، وإنما أجاز شرط التحكيم بصفة عامة وهو أمر يبدو لنا محلاً للنظر لأنه إذا كانت مقتضيات التجارة الدولية هي التي استلزمت من الدول إجازة شرط التحكيم على الرغم من خطورته ، فقد كان حرياً بالمشرع المصرى أن يقصر إجازة هذا الشرط على نطاق التجارة الدولية فقط دون التجارة الداخلية ، ومن باب أولى عدم السماح به في المسائل المدنية .



المطلب الثاني

كتابة عقد التحكيم



كانت المادة 501 من قانون المرافعات المصري الملغاة تنص على أن "لا يثبت التحكيم إلا بالكتابة" . وكان الفقه في ظل هذا النص يجمع على أن الكتابة مطلوبة للإثبات لا للانعقاد [29] ، وكانت حجته في ذلك أن المادة المذكورة تقول "لا يثبت" ولم تقل "لا ينعقد" [30] .

وإلى جانب هذه الحجة اللفظية كانت توجد حجة أخرى مستمدة من المادة 522 مدني الخاصة بالصلح ، فهي تقول : "لا يثبت الصلح إلا بالكتابة" فصياغتها مماثلة تماما لصياغة المادة 501 مرافعات ، وقد جاء في المذكرة الإيضاحية أن الكتابة في الصلح لازمة للإثبات لا للانعقاد [31] ، قياساً على ذلك فإن الكتابة في التحكيم تكون أيضاً للإثبات لا للانعقاد [32] .

ومن جانبنا فقد كنا نرى أن هذا التفسير للمادة 501 مرافعات من شأنه أن يجعل النص بلا معنى ، فمن الناحية العملية يصبح النص مجرد تطبيق للمادة 60 من قانون الإثبات . ولذلك ذهبنا إلى القول بأن الكتابة مطلوبة للانعقاد وليس لمجرد الإثبات ، على الرغم من ظاهر النص ، لأن هذا التفسير هو الذي يجعل للنص معنى مقبول ، ويجعله يتماشى وروح القانون وقصد المشرع ، وتفسير ذلك أن التحكيم تصرف خطير ، فهو من التصرفات التي تظهر فيها المخاطرة ببعض حقوق المتعاقد نظراً لتعذر معرفة ما يمكن أن يحكم به المحكمون ، وهو بذلك أشد خطراً من الصلح ، لأنه التجاوز في الصلح معلوم من قبل [33] .

ولذلك أوجب المشرع أن يكون المتعاقدون في التحكيم ممن لهم التصرف المطلق في حقوقهم ، فلا يملكه قاصر ولا مججبور عليه ، ولا وكيل بدون توكيل خاص ، كما أحاطه بالعديد من الشروط الخاصة اللازمة لصحته ، فمن ناحية يجب تحديد المسألة أو المسائل محل النزاع (م 105 مرافعات) ، وذلك حتى لا ينزل الأطراف عن ولاية قضاء الدولة إلا في مسألة محددة ، ومن ناحية أخرى يجب أن يتضمن العقد تعين المحكم أو المحكمين (م 502/3 مرافعات) ، فإذا لم يتضمن الاتفاق على التحكيم أشخاص المحكمين كان الاتفاق باطلاً .

كل هذه الشروط كانت تؤكد أهمية هذا الاتفاق وخطورته ، وتهدف جميعها إلى ضمان سلامة إرادة المتصرف حين يقدم على إبرامه ، بحيث لا يبرمه إلا إذا كان مدركاً تمام الإدراك ما قد يترتب عليه من مخاطر ، ومما يتفق مع هذا الاتجاه ويحقق هذا الهدف إن تعتبر الكتابة شرطاً للانعقاد وليس لمجرد الإثبات .

كان هذا هو رأينا في ظل نصوص قانون المرافعات الملغاة [34] ، وهو ما أخذ به قانون التحكيم الحالي رقم 27 لسنة 1994 [35] ، وهو أيضاً ما يأخذ به المشرع الفرنسي بالنسبة لشرط التحكيم [36] .

أما في القانون الكويتي فلازال الفقه يرى ان الكتابة في عقد التحكيم وفقاً للمادة 173 من قانون المرافعات مطلوبة للإثبات وليس للانعقاد سواء أكان العقد في صورة شرط أم مشارطه [37] . وإن كان هناك من يرى ضرورة التمييز في هذا الشأن بين الشرط و المشارطه كما هي الحال في القانون الفرنسي ، بحيث تكون الكتابة مطلوبة لانعقاد شرط التحكيم ، بينما تكون مجرد دليل إثبات بالنسبة لمشارطه التحكيم ، بصرف النظر عن ظاهر نص المادة 173 مرافعات نظراً لاختلاف دور شرط التحكيم عن المشارطه [38] .

ويلاحظ هنا أن المشرع المصري وإن كان قد استلزم الكتابة كشكل لعقد التحكيم ، فإنه لم يستلزم الكتابة الرسمية ، وهو ما يعني كفاية الكتابة العرفية ، وهذه الكتابة الأخيرة تعتبر من الأشكال العملية المرنة في القوانين الحديثة ، فهي على عكس الكتابة الرسمية تتميز بسهولتها وسرعة تحريرها ، بالإضافة إلى أنها لا تستلزم أي نفقات ، فهي كتابة تصدر من ذوي الشأن بوصفهم أشخاصاً عاديين ، على عكس الكتابة الرسمية ، التي تستلزم أن يقوم بتحريرها موظف عام مختص.

وعلى الرغم من مرونة الكتابة العرفية على هذا النحو فإن المشرع المصري ، على ما يبدو عندما استلزمها كشكل لعقد التحكيم ، أراد أن يضفي عليها مزيداً من المرونة ، فالفقرة الثانية من المادة 12 من قانون التحكيم سالفة الذكر تنص على أن "يكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان ، أو اذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة" . كما هو واضح من النص أن المشرع لا يستلزم في الكتابة المطلوبة أن تعد خصيصاً من أجل التصرف ، فلا يلزم بالضرورة تحرير تصرف مكتوب Acte instrument aire وموقع عليه من الطرفان ، فأي كتابة تصلح كشكل حتى ولو لم تحرر أصلاً لهذا الغرض ، كما هو الشأن بالنسبة الى الكتابه الوارده في خطاب أو برقية أو حتى فى غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة كالفاكس مثلاً والتلكس .

ومن جانبنا نرى أن هذه المرونة التي أضفاها المشرع المصري على الكتابة العرفية المطلوبة لانعقاد عقد التحكيم لا يمكنها أن تحقق الغرض من الشكل ، فالشكل يهدف إلى حماية إرادة المتصرف ، وهذا الهدف يقتضي بالضرورة أن تكون الكتابة محررة بقصد إبرام التصرف ، بمعنى أن تكون معدة خصيصاً لهذا الغرض ، أي بقصد استيفاء الشكل القانوني اللازم للتعبير عن الإرادة ، فإذا توافر في الكتابة هذا الشرط ، وكان المتصرف يقصد بها التعبير عن إرادته تعبيراً قانونياً ، فإنها تعد شكلاً للتصرف وبصرف النظر عما إذا كانت هذه الكتابة قد جاءت في تصرف مثبت Acte instrumentaire أم جاءت في رسالة ، فالمهم ليس الإطار الذي يحوي هذه الكتابة وإنما المهم أن تكون الكتابة مقصودة من جانب المتصرف ، ومحررة باعتبارها شكلاً للتعبير عن إرادته .

ولا شك في أن الكتابة تتوافر فيها هذه الخاصية الجوهرية عندما يكون هناك تصرف مثبت أو سند محرر خصيصاً لهذا الغرض . أما إذا وردت الكتابة في خطاب ، فإن توافر هذه الخاصية يكون محلاً للشك ، لأن الخطاب لا يخصص عادة لمثل هذا الأمر ، فالمرسل لا يحتاط عند كتابة الرسالة كما يحتاط عند كتابة التصرف . ولذلك فإن تقدير ما إذا كانت الكتابة الواردة في خطاب تعد شكلاً أم لا ، ينبغي أن يترك تقديره لقاضي الموضوع .

وهكذا يتضح أن المشرع المصري وإن كان قد استلزم الكتابة لانعقاد عقد التحكيم ، فإنه قد جعل هذه الكتابة من المرونة بحيث تستوعب كافة صور الكتابة التي تتم عبر وسائل الاتصال الحديثة . هذا بالإضافة إلى أنه اعتبر اتفاقاً على التحكيم "كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبارها هذا الشرط جزءً من العقد" م 10/3 من قانون التحكيم) . وبذلك يكون المشرع المصري قد لبى متطلبات التجارة الدولية ، تلك المتطلبات التي عبرت عنها المعاهدات الدولية [39] .

ولكن هذه المرونة من جانب المشرع المصري ، وإن كانت تستجيب لمتطلبات التجارة الدولية ، فإنها لا تلبي متطلبات الصناعة القانونية التي تستوجب في الشكل أن يكون وسيلة فعالة في حماية الإرادة .

الخاتمة



يمكننا القول بان التنظيم القانوني لعقد التحكيم يتنازعه اعتباران متعارضان: الأول هو ضرورة حماية المتعاقد نظراً لخطورة عقد التحكيم ، وهو ما يقتضي جعل هذا العقد من العقود الشكلية . والثاني هو مقتضيات التجارة الدولية ، التي تستوجب أن يكون عقد التحكيم من العقود الرضائية .

ومن أجل التوفيق بين هذين الاعتبارين المتناقضين لجأت المعاهدات الدولية إلى حل وسط ، فمن ناحية استلزمت الكتابة كشرط لانعقاد اتفاق التحكيم ، ولكنها من ناحية ، أخرى جعلت الكتابة المطلوبة من المرونة بحيث لا تتعارض ومتطلبات التجارة الدولية .

ولكن إمعان النظر في هذه الكتابة يكشف عن حقيقة أن ما دعت إليه هذه المعاهدات لم يكن حلاً وسطاً ، وإنما هو في الحقيقة انحيازاً كاملاً لمتطلبات التجارة الدولية ؛ فالكتابة المطلوبة لا تصلح لأن تكون شكلاً للتصرف من شأنه حماية المتعاقد ، فهي لا تمثل قيداً حقيقياً على حريته في التعبير عن إرادته ، ومن ثم يظل التصرف رضائياً على الرغم من استلزام هذه الكتابة ، الأمر الذي يؤدي عملاً إلى إبرام اتفاق التحكيم ، دون أن يوفر المشرع من وسائل الفن التشريعي ما يحمي به المتعاقد من آثار هذا التصرف الخطير .

وتكون النتيجة في النهاية هي تخلي الطرف الضعيف في المعاملات التجارية الدولية عن حقه في اللجوء إلى القضاء الوطني وما يكفله له من ضمانات ، لتصبح مراكز التحكيم الدولية وحدها هي المختصة بالفصل في منازعات التجارة الدولية . وهي مراكز غير محايدة ، تعمل لصالح الطرف القوي في المعاملات التجارية الدولية ، فهو الذي أنشأها ، وهو الذي وضع نظمها وقواعد العمل بها .

ولا شك في أنه في ظل الاحتكارات العالمية الحالية للسلع والخدمات التي تتحكم فيها الشركات عابرة القارات ، تصبح عقود التجارة الدولية عقود إذعان ، ومن ثم فإن هذه الشركات يمكنها بسهولة أن تفرض شروطها على من يتعامل معها ، وفي مقدمة هذه الشروط ، شرط التحكيم .

وهذا التوجه الذي أفرزته المعاهدات الدولية هو ذاته الذي تبنته لجنة القانون التجاري بالأمم المتحدة "الانسترال" في القانون النموذجي للتحكيم سنة 1985 ، وراحت تدعو الدول إلى الأخذ به ، وهذا بالفعل ما استجاب له المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 ، ليس فقط بشأن التحكيم التجاري الدولي ، وإنما بشأن التحكيم بصفة عامة !



قائمة المراجع

1- أحمد أبو الوفا ، التحكيم الاختياري والإجباري ، الطبعة الثالثة 1978، منشأة دار المعارف الإسكندرية .

2- أكثم أمين الخولي ، صياغة اتفاق التحكيم ، مؤتمر مراكز التحكيم العربية ، التحكيم العربي – الحاضر والمستقبل ، جامعة بيروت العربية ، لبنان ، 17 – 18 مايو 1999 .

3- برهام محمد عطا الله ، اتفاق التحكيم ، مؤتمر مراكز التحكيم العربية – التحكيم العربي – الحاضر والمستقبل ، جامعة بيروت العربية ، لبنان ، 17 -18 مايو 1999 .

4- خالد عبدالله الياقوت و طارق عبدالزؤوف صالح رزق ، التعليق على نص قانون التحكيم في التشريع الكويتي ، الطبعة الأولى 2004 .

5- عبدالحميد الأحدب ، التحكيم الدولي ، ج 3 ، مؤسسة نوفل ، بيروت – لبنان .

6- عبدالحميد عثمان الحفني ، التحكيم في منازعات العمل الجماعية ، الطبعة الأولى ، 1995 ، مطبوعات جامعة الكويت .

7- عزمي عبدالفتاح عطية ، قانون التحكيم الكويتي ، الطبعة الأولى 1990 ، مطبوعات جامعة الكويت .

8- علي عوض حسن ، التحكيم الاختياري والإجباري في المنازعات المدنية والتجارية ، 2001 ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية .

9- فتحي والي ، إجراءات وقواعد التحكيم في العالم العربي ، مقارنة بالاتجاهات الحديثة في التحكيم ، محاضرة في مؤتمر مراكز التحكيم العربية . التحكيم العربي – الحاضر والمستقبل ، جامعة بيروت العربية ، لبنان ، 17 – 18 مايو 1999 .

10- محمد ابراهيم أبوالهجاء ، التحكيم بواسطة الانترنت ، الطبعة الأولى ، 2002 ، الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع ، عمان ، الأردن .

11- محمد أبو العينين ، الاتفاقيات الدولية كمصدر لقواعد التحكيم التجاري الدولي ، مؤتمر مراكز التحكيم العربية . التحكيم العربي – الحاضر والمستقبل ، جامعة بيروت العربية ، لبنان ، 17 – 18 مايو 1999 .

12- محمود سمير الشرقاوي ، مفهوم التجارية والدولية وفقاً لقانون التحكيم المصري الجديد ، مؤتمر مراكز التحكيم العربية – التحكيم العربي – الحاضر والمستقبل ، جامعة بيروت العربية ، لبنان ، ، 17 – 18 مايو 1999 .

13- ياسر أحمد كامل الصيرفي ، التصرف القانوني الشكلي في القانون المدني المعاصر ، رسالة دكتوراه من حقوق القاهرة 1992 .




اتفاق التحكيم بين الرضائية والشكلية

في

ضوء مقتضيات التجارة الدولية



دكتور

ياسر أحمد كامل الصيرفي

أستاذ القانون المدني بكلية الحقوق جامعة القاهرة

والمعار حاليا إلى جامعة الكويت





بحث مقدم إلى مؤتمر التحكيم التجاري الدولي "أهم الحلول البديلة لحل المنازعات الاقتصادية" المنعقد بكلية الحقوق – جامعة الإمارات العربية المتحدة في الفترة من 21 – 23 ابريل 2008 بأبو ظبي

[1] وهذا القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي وضعته لجنة الأنسترال أقرته الجمعية العامة للأمم المتحدة في سبتمبر 1985 ، ودعت الدول الأعضاء إلى وضع هذا القانون موضع الاعتبار عند وضع تشريعها الداخلي .

[2] حكم المحكمة الدستورية العليا – جلسة 6/1/2001 في القضية رقم 65 لسنة 18 قضائية دستورية – الجريدة الرسمية – العدد (3) في 18/1/2001 .

[3] المادة 10/3 من قانون التحكيم

[4] عبدالحميد الاحدب ، التحكيم الدولي ، ج 3 ، ص 123

[5] تنص المادة 7 من القانون على أن "تعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند بشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق تحكيم ، شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءا من العقد" .

[6] علي عوض حسن ، التحكيم الاختياري والإجباري في المنازعات المدنية والتجارية ، ص 76

[7] Aix , 9 Dec 1960 . D. M. F. 1961. P. 163 – Trib . com. Nantes . 3 Avril 1980. D. M.F. 1981. P. 247 – Aix – en – provrnce . 13 janu.1988 . Rev. Arb. 1990. P.617

[8] مشار إليه لدى على عوض حسن ، التحكيم الاختياري والإجباري في المنازعات المدنية والتجارية ، ص 76 ، 77 .

[9] أحمد أبو الوفا ، التحكيم الاختياري والإجباري ، الطبعة الثالثة 1978 ، ص 27 .

[10] نقض مدني ، جلسة 12/4/1956 ، مجموعة المكتب الفني ، السنة 7 ، ص 522 .

[11] أكثم أمين الخولي ، صياغة اتفاق التحكيم ، مؤتمر مراكز التحكيم العربية المنعقد ببيروت 17 ، 18 مايو 1999 ، ص 3 .

ولذلك حكم بأنه " لا يعد تحكيما – وأن وصف بالتحكيم ، الاتفاق المكتوب على تحكيم أحد المقاولين لتقدير نفقات البناء ، وأن يكون تقديره نهائياً متى كانت الورقة لا تدل في مجموعها على أنها مشارطه تحكيم ، ويريد هذا المعنى بياناً ، أن يرجع طرفاها إلى المحكمة للفصل في النزاع . فأحدهما يطلب غير ما قدره الخبير . والثاني يطلب اعتماد التقدير ، لأنه صادر عن محكم ، مما يدل على اعتقادهما وقت الاتفاق على أن القاضي العام في الدولة هو الذي سيحكم في الدعوى القضائية . فيجب على المحكمة أن تفصل في الدعوى القضائية من جديد ، يحسبان أن الذي ندب للتحكيم ، لم يزد على أن يكون خبيراً " . " سوهاج الجزئية ، 15 مايو سنة 1939 ، المحاماة ، السنة 20 ، ص 375 ، مشار إليه لدى أحمد أبو الوفا ، المرجع سابق الإشارة ، ص 26 ، 27 .

[12] احمد ابو الوفا ، المرجع السابق ، ص 52 – عزمي عبدالفتاح ، قانون التحكيم الكويتي ، ص 98 وما بعدها .

[13] المادة 61 من قانون الولاية على المال .

[14] المادة 63 من قانون الولاية على المال .

[15] تنص المادة 39/3 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 الخاص بأحكام الولاية على المال على أنه لا يجوز للوصي إجراء الصلح أو التحكيم إلا فيما قل عن مائة جنيه مما يتصل بأعمال الإدارة ، وإلا وجب استئذان المحكمة الحسبية ، أما بالنسبة للولي فإنه لا يملك التحكيم إلا فيما يملك فيه التصرف ، وإذا تطلب القانون إذن المحكمة للتصرف ، كان هذا الإذن واجباً أيضاً بالنسبة إلى التحكيم.

[16] أحمد أبوالوفا ، المرجع السابق ، ص 52 وما بعدها – عزمي عبدالفتاح عطية ، قانون التحكيم الكويتي ، ص 100 .

[17] أحمد ابوالوفا ، المرجع السابق ، ص 52 .

[18] ويقابلها نص المادة 702 مدني كويتي .

[19] فالمادة 39 من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 تنص على : 1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان . 2- إذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع .." .

وانظر في أثر التحكيم في استبعاد قانون الدولة ، حسام محمد عيسى ، العولمة والقانون ، رقم 34 وما بعدها، حيث يؤكد في أكثر من موضع "أن الهدف من نظام التحكيم هو استبعاد قانون الدولة سواء من قواعده المتعلقة بتنازع القوانين أو في قواعده الموضوعية" .

[20] انظر المادة 10 من قرار وزير التعمير والإسكان رقم 46 لسنة 1982 في شأن قواعد العمل بالجمعيات التعاونية للبناء والإسكان .

[21] انظر المادة 72 من القانون رقم 80 لسنة 1969 بشأن نقابة المهن العلمية . والمادة 38/13 من القانون رقم 45 لسنة 1996 بشأن نقابة الأطباء . والمادة 58/15 من القانون رقم 121 لسنة 1983 في شأن المرشدين السياحيين ونقابتهم .

[22] انظر في ذلك ورقة العمل المقدمة من مركز أبو ظبي للتوفيق والتحكيم التجاري ( ADCCAC) حول دور مراكز التحكيم العربية على المستويين الدولي والمحلي ، والمقدمة بمناسبة انعقاد مؤتمر مراكز التحكيم العربية ببيروت في 17 – 18 مايو 1999 .

[23] احمد أبو الوفا ، المرجع السابق ، ص 22 وما بعدها .

[24] عبدالحميد الأحدب ، التحكيم الدولي ، ج 3 ص 107 .

[25] عبدالحميد الأحدب ، المرجع السابق ، ص 104.

[26] لقد أجاز المشرع الفرنسي شرط التحكيم في المواد التجارية بموجب قانون 31/11/1925 . كما أجازه أيضاً بموجب المادة 631 تجاري . وبعد المرور بعدة تعديلات انتهى الأمر في قانون المرافعات الفرنسي الجديد بأن خص شرط التحكيم بنصوص خاصة (م 1442 – 1446) . كما وضع للمشارطة نصوص خاصة بها (1447 – 1450) . ثم ذكر القواعد المشتركة بينهما (م1451 – 1459) باعتبارها قواعد عامة .

وقد كان ذلك بموجب المرسوم رقم 80 -354 الصادر في 14/5/1980 الذي أقر صراحة ولأول مرة .

شرط التحكيم في التشريع الإجرائي (انظر عزمي عبدالفتاح ، المرجع السابق ، ص 135 وما بعدها ) .

[27] بالمادة 10/1 من قانون التحكيم الجديد ، تنص على أنه "يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي تنشأ بين الطرفين ..."

كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية ..."

وهو أيضاً ما كانت تنص عليه المادة 501 من قانون المرافعات الملغاة .

[28] تنص المادة 173/1 على انه " يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين ، كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين" .

[29] انظر في هذا الرأي : أحمد قمحه و عبدالفتاح السيد ، التنفيذ علماً و عملاً ، رقم 944 – عبدالحميد ابو هيف ، طرق التنفيذ والتحفظ في المواد المدنية والتجارية في مصر ، ط 2 ، رقم 1366 – أحمد أبوالوفا ، التحكيم الاختياري و الإجباري ، ط 4 ، 1983 ، رقم 7 – فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، ط 1986 ، رقم 439 – أحمد نشأت ، رسالة الإثبات ، ط 7 ، 1972 ، رقم 810 .

[30] أحمد نشأت ، المرجع السابق ، رقم 810 .

[31] مجموعة الأعمال التحضيرية ، ج 4 ، ص 447.

[32] أحمد نشأت ، المرجع السابق ، ، 810 .

[33] ويكون التحكيم أشد خطراً إذا كان التحكيم مع التفويض في الصلح لأن المحكمين المفوضين بالصلح معفون من التقيد بقواعد القانون ، هذا فضلاً عن انهم لا يتقيدون بأوضاع المرافعات .

[34] أنظر رسالتنا ، التصرف القانوني الشكلي في القانون المدني المعاصر ، القاهرة 1992 ، ص 263 وما بعدها .

[35] فالمادة 12 من القانون تنص في فقرتها الأولى على "يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً" .

[36] فقد غاير المشرع الفرنسي في مسألة اشتراط الكتابة بالنسبة للمشارطه عن شرط التحكيم ، فشرط التحكيم يجب أن يكون stipule par ecrit (م 1443/1) ، أما المشارطه فيجب أن تكون constate par ecrit (م 1449) .

[37] خالد عبدالله الياقوت وطارق عبدالرؤوف صالح رزق ، التعليق على نصوص قانون التحكيم في التشريع الكويتي ، الطبعة الأولى 2004 ، ص 52 .

[38] عزمي عبدالفتاح ، المرجع السابق ،ص 133 .

[39] فالمادة الثانية من اتفاقية جنيف للتحكيم الدولي لسنة 1923 تنص على أن الدول المتعاقدة تعترف "بالاتفاق المكتوب . ويقصد بالاتفاق المكتوبة "شرط التحكيم في عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف ، أو الاتفاق الذي تضمنته الخطابات المتبادلة أو البرقيات" .

كما تنص المادة 7/2 من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المعتمد من الانسترال عام 1985 على أنه "يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً . ويعتبر الاتفاق مكتوباً إذا ورد في وثيقة موقعه من الطرفين ، أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق ، أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين وجود الاتفاق ولا ينكره الطرف الآخر ، وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق تحكيم ، شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءً من العقد "

منقووول للفائدة .
AlexaLaw