يعرف القانون المدني الجزائري العقد كمصدر من مصادر الالتزام في المادة (54) منه بأنه

(اتفاق يلتزم بموجبه شخص ، أو عدة أشخاص آخرين ، بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما.)

من هذا التعريف ، يتضح لنا بأن القانون المدنـي الجزائري قد سار مسار القانـون المدني

الفرنسي في تعريف العقد ، حيث جمع بين تعريف العقد والالتزام.

وفي الواقع اننا لا نستطيع أن نسير في نفس هذا الطريق.. حيث نرى أن تعريف العقد شيء

وتعريف الالتزام شيءآخر..لأن الالتزام رابطة أوعلاقة تنشأ عن العقد الذي يعتبربالنسبة اليه

بمثابة المصدر الذي ينشأ عنه ، وبعبارة أخرى ، ان الالتزام ليس الا أثرا يترتب على العقـد

فاذا قام عقد بيع بين البائع والمشتري،ينشأ بعد قيامه التزام البائع بتسليم الشيء المبيع، والتزام

المشتري بدفع الثمن وهكذا ، ولذا لايعرف المصدر بالأثر.

فالعقد في نظرنا كمصدر للالتزام هو كل (اتفاق يقوم بين شخصين أو أكثرعلى انشاء رابطة

قانونية أو تعديلها أو انهائها).

يتضح لنا من التعريف ان الالتزام يعتبر مجرد أثر يترتب على العقد ومن ثم يتضح الفارق

الجوهري بين العقد والالتزام.. ويتضح لنا كذلك..أن الهدف الذي يسعى اليه العقد ، هو انشاء

رابطة قانونية أو تعديلها أو انهاؤها... ويترتب على هذه القاعدة نتيجة في غاية الاهمية وهي:

(أن كل اتفاق لايؤدي الى انشاء رابطة قانونية أوتعديلها أوانهائهالايعتبرعقدا بالمعنى الصحيح

الذي نقصده في التعريف الذي وضعناه للعقد ، فاذا دعا شخص آخر الى حضور حفلة يقيمها

فقبل ، فان تخلف الشخص المدعو لا يترتب عليـه أي أثرقانوني الا اذا كان هناك قصـد في

ترتيب هذا الأثر القانوني) .

ثانيا:مبدأ سلطان ا لا را دة: (Autonomie de la volonté) .

اذا كان العقد،عبارة عن توافق أو اتفاق يقوم بين شخصين أوأكثرفهذا يعني أن ارادة أطراف

العقد هي صاحبة السلطان الأكبر في تكوين العقد وفي تحديد الآثار التي تترتب عليه، لكن الى

أي مدى تعتبر هذه المقدمة صحيحة ؟ .

يذهب أ نصار مبدأ سلطان الارادة ..الى أن الارادة الحرة الواعية هي أساس كل اتفاق..فهي

العنصر الجوهري في تكوين العقد..وهي العنصر الجوهري في تحديد الآثار التي تترتب عليه

كيفما يريد أطـراف العقد..مادامت هذه الارادة لم تخرج في ذلك عن أوامرالقانـون ونواهيه

وأساس ذلك يرجع الى منطلق أ صحاب مبدأ سلطان الارادة.والذين يرون أن النظام الاجتماعي

لايقوم الا على أساس الفرد ومدى حريته في ابرام التصرفات القانونية وتحدبد مضمونها..

وبالتالي لابد أن يستمر الجميع لخدمة هذا الفرد لا العكس فالفرد هو غاية القانون وهو الذي

يجب حمايته لا العكس .

يترتب على هذا الاتجاه المبدآن الآتيان:

المبدأ الأول: أن كل الالتزامات ، بل جميع النظم القانونية ترجع في مصدرها الى الارادة الحرة

..دون حاجة لأي اجراء أو شكل خاص يفرضه القانون وهذا عكس ماكان عليـه

الحال في القانون الروماني ، الذي كان يشترط لينتج التعبير عن الارادة أثره القانوني أن

ينصب في قالب معين من الأشكال والألفاظ التي يحـددها القانـون والا كان التصـرف

القانوني باطلا بطلانا مطلقا .

المبدأ الثاني : ان الارادة وحدها التي تحـدد جميع الآثارا لتي تترتب على كافة العلاقات

والروابط القانونية التي تنشأ بين الأفراد.

الا ان هذا المبدأ سرعان مابدأ يخبو بريقه أمـام التطورات الاجتماعية والاقتصادية التي

أصابت المجتمعات والتي أدت الى ظهورالمذاهب الاشتراكية والتي تنظرالى العقد كنظرتها

الى أي نظـام اجتماعي غايته تحقيق التضامن الاجتماعي وتوجيه الارادة الى تحقيق ذلك

فغاية القانون ليست حمايـة الفرد ..وانما حماية المجموع..وحماية الفرد تأتي من خـلال

حماية المجموع..يترتب على ذلك .. أن الارادة وان كانت تلعب دورا في ابرام التصرفات

القانونية وفي تحديد آثارها ..الا انها ليست كل شيء.

ولو أمعنا النظرفي جميع الروابط والعلاقات القانونية،لوجدنا صحة ما ذهبت اليه المذاهب

الاشتراكية في تحديد الارادة في انشاء وتحديد آثارالروابط والاتفاقات القانونية.. ففي علاقات

القانون العام..وهي المصلحة العامة وليست مصلحـة الفرد بنفسه.. ومن ثم يستقل القانون

في تنظيمها دون تدخل الارادة .

أما في نطاق علاقات القانون الخاص.. فان سلطان الاراد ة يكون له دور كبير في تكوين

عقد الزواج ..الا ان هذا السلطان يخبو في نطاق تحديد الآثارالقانونية التي تترتب علىعقد

الزواج ، ويستقل القانون في ذلك ابتغاء حماية المصلحة العامة.

وفي مجال العلاقات المالية،نفرق بين الحقوق الشخصية والحقوق العينية فالارادة في مجال

الحقوق الشخصية يكون لها الدور الأساسي والجوهري في تكوينها وتحديد آثارها بل تعتبر

الارادة المصدر الأساسي لها..أما في مجال الحقوق العينية وان كانت الارادة مصدرها في

معظمها..الا أن القانون هو الذي يحدد الآثار التي تترتب عليها ، بالاضافة الىذلك،فان الارادة

لاتستطيع وحدها انشاء الحقوق العينية والتي لم يذكرها القانون ، فالحقوق العينية وردت

على سبيل الحصر لا على سبيل المثال.

والارادة تتقيد كذلك في نطاق الالتزامات التعاقدية – على الرغم من حريتها الواسعة- بالقيود

الناشئة عن فكرة النظام العام والآداب العامة.. فأي اتفاق يخالف النظام العام أو الآداب العامة

يعتبر باطلا بطلانا مطلقا.

والارادة كذلك تتقيد بالأشكال التي يحددها ا لقانون لبعض التصرفات القانونية كعقد البيـع

وعقد الهبة والرهن الرسمي وبالأشكال التي يحددها أطراف العقد.

هكذا نرى أن دور الارادة في القوانين المعاصرة .. لم يعد كما كان يذهب اليه أنصار مبدأ

سلطان الارادة .. فلم تعد هي صاحبة السلطان الأكبر لا في مجال تكوين العقد ولا في مجال

تحديد آثاره .