بسم الله الرحمان الرحيم

لقضاء في الإسلام و في القانون الوضعي.

مدخـــل:
عرف القضاء من زمن قديم و دعت إليه حاجة العمران و طبيعة البشر ,إذ لا بد منه للفصل بين الناس,فان فيه أمرا بالمعروف ونهيا عن مضرة المظلوم و أداء الحق لمستحقه وردا للظالم عن ظلمه و إصلاحا بين الناس وتخليصا لبعضهم من بعض,فأمرهم لا يستقيم بدونه .

إن القضاء هو الذي يطبق القانون, و بهذا التطبيق يحقق معنى القانون على كماله, إذ يحقق- على الواقع- ابرز خصائص القاعدة القانونية وهي صفة الإلزام.

وتختلف طبيعة القضاء في الإسلام عن طبيعته في القانون الوضعي, والفوارق بينهما كثيرة و متشعبة و إن كان بينهما أيضا بعض نقاط التلاقي خصوصا في المسائل الشكلية التنظيمية.وقد آثرت أن أتحدث عن الفوارق الموجودة بين القضاءين من زاويتين فقط , زاوية مصدر القانون الذي يطبقه كلا القضاءين , وزاوية آثار ذلك في مجال التطبيق

أولا : من زاوية المصدر
لا شك أن مصدر القانون الذي يحكم به القاضي في الإسلام هو الموحى به من عند الله , والآيات في ذلك كثيرة و متضافرة , منها قوله تعالى _( إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما أراك الله) , و قوله تعالى ¬– (فاحكم بينهم بما أنزل الله و لا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق), و قوله تعالى – (وأن أحكم بينهم بما أنزل الله) , و قوله تعالى-(ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون), و قوله تعالى-(ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الظالمون) , و قوله تعالى—(ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الفاسقون)

و لا شك أيضا أن حكم الرسول من حكم الله و أن طاعته من طاعة الله , يقول الله تعالى-( وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمرا أن تكون لهم الخيرة من أمرهم , ويقول تعالى - (من يطع الرسول فقد أطاع الله)

فالقضاء- كما يقول ابن خلدون- منصب الفصل بين الناس في الخصومات حسما للتداعي و قطعا للتنازع إلا أنه بالأحكام الشرعية الملقاة من الكتاب و السنة، ولذلك فإن النبي عليه السلام لما أراد أن يبعث الصحابي الجليل معاذ بن جبل إلى اليمن قال له : كيف تقضي إذا عرض لك قضاء؟ قال أقضي بما في كتاب الله), قال فان لم يكن في كتاب الله؟ قال: (فبسنة رسول الله صلى الله عليه و سلم), قالفان لم يكن في سنة رسول الله؟ قال أجتهد ولا آلو. قال معاذ: (فضرب رسول الله صلى الله عليه وسلم صدري وقالالحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضي الله و رسوله.)

و كان الخلفاء إذا عرض عليهم قضاء نظروا في كتاب الله , فان لم يعثروا على حكم التمسوه في السنة ,فان لم يجدوا فيه شيئا سألوا الناس لعل أحدهم يعرف حكما في السنة ,فان وجدوا عملوا بما يقول بعد التأكد من الحكم بطلب شهود كما كان يفعل أبو بكر و عمر أو بتحليفه كما كان يفعل الإمام علي . فإن لم يكن حكم لا في الكتاب و لا في السنة اجتهدوا اجتهادا جماعيا إن تعلق الأمر بالحكم و الجماعة ,أو اجتهادا فرديا في الجزئيات الخاصة بالأفراد .

و نظرا لخطورة القضاء , و تعلقه بأموال الناس و أبضاعهم ورقابهم , ونظرا لتهافت بعض الناس عليه فقد جاء التحذير من عاقبته من رسول الله عليه السلام حينما قال: (القضاة ثلاثة ، قاضيان في النار و قاض في الجنة . قاض عمل بالحق في قضائه فهو في الجنة , وقاض علم الحق فجار متعمدا فذلك في النار , وقاض قضى بغير علم واستحيى أن يقول إني لا أعلم فهو في النار) .

و لذلك وخدنا من الصحابة من ينفر منه كابن عمر , وكذلك أحجم عن توليه كثير من الأئمة والفقهاء وعلى رأسهم الإمام الأعظم أبو حنيفة النعمان والفقيه الحنفي زفر والإمام أحمد بن حنبل .
أما المصدر الأساسي الرسمي للقانون الذي يحكم به القاضي في القانون الوضعي- والذي أصبح أهم مصدر للقاعدة القانونية في القوانين الحديثة- فهو الذي يعرف بالتشريع , ويعني وضع القواعد القانونية في صورة مكتوبة بواسطة السلطة التي يمنحها الدستور الاختصاص بذلك-وهذه السلطة ترجع اليوم إلى الشعب مصدر السلطات كلها , وتتمثل بمجلس أو مجالس الشعب . وتعتبر نائبة عنه في إظهار إرادته بهذه الأعمال الدستورية أو التشريعية.
و بعض النظم تستقي أهم قواعدها القانونية من العرف والقضاء.والقضاء في البلاد الأنجلوساكسونية يمثل مركزا ممتازا عندهم و عند الدول التابعة لهم في النظام القضائي وهي الولايات المتحدة واستراليا وجنوب إفريقيا .فحكم القاضي يعتبر سابقة قضائية ملزمة في ذات القضية وفي غيرها من القضايا التي تماثلها ,والقانون الإنجليزي نشأ وليد عادات وتقاليد متباينة تولى القضاء جمعها .

ورغم أن الإنسان عرف الدين قبل أن يعرف القانون ,بل إن قواعد القانون الأولى كانت في بدء نشأتها دينية، فان الدول الغربية وهي التي انتشر فيها الدين المسيحي –لا تعد الدين من مصادر القانون.
ورغم أن الإسلام جاء لتنظيم شؤون الدنيا والدين معا, فان تأثيره قد خف الآن إلى درجة كبيرة في أكثر القوانين في البلاد الإسلامية بسبب تغلغل القوانين الأجنبية.
والمغرب أيضا لم ينج من آثار هذا التغلغل ,فان أهم القوانين المغربية ،كانت سلطات الحماية هي الواضعة لها والذين حرروا هذه القوانين، اقتفوا آثار التشريع الفرنسي إلى حد كبير سواء في عهد الحماية أو بعد مجيء الاستقلال ,كما أن النموذج الفرنسي ألهم الدساتير المغربية وخاصة الدستور الأول والقانون الفرنسي يعتبر المصدر المادي التاريخي للتشريع المغربي ومن المسلم به أنه إذا كان التشريع غامضا, أمكن تفسيره على ضوء مصدره المادي أي على ضوء المصدر الذي استقى منه أحكامه.

ورغم أن الشريعة الإسلامية ومبادئها مصدر رسمي أصيل من مصادر القانون في المغرب, وأن المغرب بلد إسلامي وأن دينه الرسمي هو الإسلام استنادا إلى المبادئ و الأحكام الدستورية بالمغرب,وأن كل عرف أو نص تشريعي يعتبر غير دستوري إذا عارض النظام العام المغربي المستند إلى عقيدة الإسلام .
رغم ذلك نجد نصوصا قانونية كثيرة سارية المفعول رغم مخالفتها الصريحة لأحكام الإسلام ,وكمثال على ذلك ،التعامل بالربا الذي تجريه البنوك يعتبر نشاطا تجاريا قانونيا كما تنص على ذلك المادة السادسة من مدونة التجارة,وجريمة الزنا أو الخيانة الزوجية لا تعرض مرتكبها للجلد أو الرجم ولكن لعقوبة حبسية.

كما أن الشريعة الإسلامية ,رغم ميل أكثر فقهاء القانون المغاربة إلى أنها مصدر رسمي أصيل من مصادر القانون بالمغرب ,فإنها عند التطبيق لا تقع إلا في الدرجة الثالثة بعد التشريع والعرف, فعلى القاضي تطبيق أحكامها كلما لم يجد حكما في التشريع ولا في العرف لفض النزاع وحتى عندما يطبقها,فانه لا يطبقها على أنها قواعد دينية ولكن على أنها قواعد قانونية.

كما أن التخبط في هذه المسألة يبدو جليا عندما يقرر فقهاء القانون أنه يسوغ للقاضي المغربي أن يطبق حكما معينا يقضي به القانون الفرنسي استنادا إلى مبادئ القانون الطبيعي والعدالة إذا تبين له سكوت التشريع المغربي والعرف والشريعة الإسلامية عن حكم النزاع المعروض عليه وهذا يتنافى بوضوح مع الفكرة المقررة لدى جميع علماء المسلمين وهي أن الشريعة صالحة لكل زمان ومكان وأنه يستحيل أن تضيق نصوصها وقواعدها عن تصرف من التصرفات فلا تصدر فيه حكما

ثانيا:على مستوى التطبيق .
إذا كان القانون ،لا بد منه لتنظيم شؤون الجماعة وتحديد علاقاتها , فانه لا يصلح وحده لكي يضبط سلوك البشر .
إن القانون قد يفرض عقوبات مادية رادعة على مرتكبي الجرائم , لكن المخالفين للقانون لا يعدمون حيلة للفرار من قبضته والتفلت من سلطانه , وفي غفلة من القانون والساهرين عليه يقدمون على أعمالهم , مختفين عن الأعين أو ظاهرين وقد صبغوا جرمهم بصبغة قانونية أو استعانوا بذي سلطان ليشفع لهم .

إن القوانين الوضعية أنظمة مدنية دنيوية لا غير , فكل أحكامها تتعلق بالظواهر , وكل مرتكزها على قوة السلطة الزمنية , وكل جزاءاتها وعقوباتها منحصرة في الجانب الدنيوي , فلا مكان فيها للحلال والحرام ,ولا لبواطن الأمور ونوايا القلوب ,ولا لعقيدة الحساب بين يدي الله ودخول الجنة أو النار.
ولهذا إذا أخطأت الهيأة القضائية أو انحرفت وأمكن المواطن أن يفلت من يد العدالة فانه سيفعل ذلك دون أن يشعر بكثير من الإثم أو الحرج في فعل.

كما أن القوانين الوضعية الأوروبية على الخصوص والى حد كبير قد غفلت الجوانب الأخلاقية والمثالية ولم تعرها بالا. وبفقدان هذا العنصر الأخلاقي في القوانين الوضعية أبيح الزنا إلا في حالات معينة كالإكراه , وأبيح شرب الخمر والمسكرات وأبيح صنعها والاتجار فيها , وأبيحت الخلاعة , وفتحت المراقص والملاهي وأبيح القمار والربا... وضاعت أمور كثيرة وفضائل جمة لأن ضياعها لا يرفع إلى المحاكم .
أما الشريعة الإسلامية ، فهي نظام روحي ومدني ,ديني ودنيوي تعتمد على وازع الإيمان والخلق بجوار اعتمادها على قوة السلطان ،ورقابة الدولة، وتضع الجزاء الأخروي جنبا إلى جنب مع الجزاء الدنيوي وتقيد المسلم بفكرة الحلال والحرام , وتجعل الأمر حلالا بناء على ظاهره و حقيقته , وليس بناء على الصور والظواهر التي يبني عليها القضاء حكمه بالضرورة .

فمن قضت له المحكمة بشيء بناء على سبب ظاهر ,وكان في حقيقة الأمر مبطلا بأن كان الشهود كذبة أو كانت وثائقه مزورة بإحكام أو رفضت دعوى خصمه بسبب التقادم , فان قضاء المحكمة و إن اعتبر نافذا في الظاهر لا يسوغ له أكل الحرام و أخذ حقوق الغير بالإثم , هذا ثابت بالقرآن و السنة .
ولذلك نجد الفقهاء في كثير من المسائل يقولون:هذا نافذ قضاء غير نافذ ديانة أو العكس, فالأمر الواحد قد يختلف حكمه في القضاء عنه في الديانة.
إن الصفة الدينية و الربانية للشريعة الإسلامية تفرغ على تشريعاتها قدسية لا نظير لها و تغرس في أتباعها حبها و احترامها. و لهذا يسارع المسلم إلى تنفيذ أوامرها مطمئن القلب بدافع الضمير و الإيمان لا بسوط الشرطي. و قد جاء ماعز بن مالك إلى النبي عليه السلام طائعا مختارا لينفذ فيه حكم الله في جريمة الزنا التي اقترفها خفية و لم يضبطه فيها شرطي و لا قدم أحد شكوى ضده , ذهب إلى يد العدالة و اعترف بالجريمة و طلب العقوبة ليطهر نفسه من الإثم و العصيان و شتان بين هذا المؤمن الطائع الطاهر الذي قدم نفسه إلى حكم الله و قضائه عن اختيار و طواعية وبين الشعب الأمريكي الذي رفض أن تمنع عنه الخمر رغم اقتناعه العقلي بضررها , فقد أصدرت أمريكا سنة 1919 تشريعا عن طريق البرلمان من أجل منع الخمر و أنفقت في سبيل ذلك ستين مليون من الدولارات دعاية ضد الخمر , و تحملت – في سبيل تنفيذ قانون التحريم – ما لا يقل عن مائتين و خمسين مليون دولار في مدة أربعة عشر عاما , و أعدمت في هذه المدة ثلاثمائة نفس , و سجنت خمسمائة و اثنين و ثلاثين ألف نفس و ثلاثمائة و خمسة و ثلاثين , و بلغت الغرامات ستة عشر مليون دولار , و صادرت من الأملاك ما بلغ أربعمائة مليون و أربعة ملايين دولار , و لكن كل ذلك لم يزد الأمريكيين إلا شغفا بالخمر و ازديادا في الإقبال عليها فاضطرت الحكومة سنة 1933 إلى إلغاء هذا القانون و إباحة الخمر إباحة مطلقة .

خاتمـــــــة:
ويتبين مما سبق أن القضاء في الإسلام محقق للاستقرار الاجتماعي بتطبيق أحكام الله . فالربانية التي تميز مصدر قوانينه هي الضامنة لنفاذ هذه القوانين بين الناس لتعاظمها في نفوسهم و قدسيتها, بخلاف القضاء في القانون الوضعي حيث الناس يستطيعون مغافلة أحكامه, إذ ليس عليهم رقيب إلا رقيب ضمائرهم إن انتبهوا إلى صوته و قلما ينتبهون.