la lutte contre la cyberpornographie enfantine : évolution de la loi française".

Introduction :

Les mineurs ont toujours été l’objet d’une attention particulière de la part du législateur. Soit en tant qu’auteurs d’infractions – et le droit français réfléchit en ce moment à une réforme totale de notre droit positif – soit en tant que victime d’infraction.

La minorité est érigée, dans le code pénal français en circonstance aggravante de beaucoup d’infractions de type volontaire (on pense au vol, au viol, au meurtre, etc…).

Mais il est parfois même des cas, où la minorité est érigée en élément constitutif de l’infraction. Il existe des comportements, des situations qui ne sont pas accessibles au mineur, juste parce qu’il est mineur. Il s’agit de tout ce qui touche au ***e au sens large : cela va de la relation ***uelle – qui est interdite en France qd le mineur a moins de 15 ans – à la prostitution, en passant par la pornographie. Tous ces comportements qui ne sont jamais en soi incriminés s’ils concernent des majeurs, le sont, s’ils mettent en scène des mineurs. Le message est clair : les enfants ne sont pas des partenaires ***uels.
Il n’est pas question ici de se pencher sur les raisons d’un tel choix du législateur, mais sur ces manifestations.

Et les manifestations du législateur sont nombreuses depuis quelques années. Le développement de l’outil internet a bien évidemment permis aux pédophiles de se sentir à la fois moins seuls et plus anonymes et donc beaucoup plus libres.

La défiance à l’encontre de l’outil internet a été relativement tardive, mais elle est aujourd’hui généralisée et importante. En ce sens, elle ne concerne pas uniquement le mineur. On a vu fleurir depuis une dizaine d’années les dispositions du Code pénal français visant soit à incriminer de façon autonome, soit à aggraver tous types d’infractions lorsqu’il est commis par la ‘facilité’ du média internet. On pense à la nouvelle circonstance aggravante générale de ‘cryptologie’[1] qui vient augmenter significativement toutes les peines sans même que le législateur n’ait à le prévoir expressément et qui renvoie bien sur indirectement à l’outil informatique. On pense à l’adaptation de l’incrimination de contrefaçon aux nouvelles technologies[2]. On pense aussi récemment à la création par la loi prévention de la délinquance du 5 mars 2007 de l’infraction de ‘vidéolynchage’, ou ‘happy slapping’, c'est-à-dire du fait de filmer une scène de violence ou d’agression ***uelle et de l’exporter sur le web[3].

Concernant, plus précisément notre thème, c'est-à-dire la pédopornographie, l’évolution législative va dans le même sens : un droit positif de plus en plus construit et contraignant pour s’adapter à l’internet et des perspectives encore possibles. Abordons dans un premier temps le droit positif, pour dire quelques mots ensuite des perspectives d’évolution.




Droit positif

Lorsque j’évoquais le fait que la France a été assez tardive pour s’adapter aux nouvelles technologies, je pensais en réalité au fait que l’incrimination qui nous intéresse principalement, c'est-à-dire celle de l’article 227-23 concernant la pédopornographie, ne date que de 1998. Si on conçoit que le développement réel d’internet se situe au plus tard en 1990[4], on s’imagine aisément la zone de non-droit ayant pu exister dans la période intermédiaire.

Toujours est-il que depuis une loi du 17 juin 1998, le droit français incrimine « le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique »[5]. Egalement, « le fait de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter ».
En 1998, la matérialité de l’infraction est assez claire. Il s’agit de punir un type de délinquant : celui qui est producteur de pornographie enfantine, plus ou moins directement d’ailleurs. La loi exigeant en effet qu’il y ait toujours soit un objectif soit un moyen de diffusion utilisé et donc forcément un support.
On constate qu’en 1998, aucune définition de la pornographie n’est donnée, simplement est-il précisé que l’incrimination est non seulement applicable à l’image ou à la représentation d’un mineur qui présente un caractère pornographique, mais aussi « aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur »[6].
Sans qu’il soit nécessaire de faire maintenant tout l’historique de l’article 227-23 jusqu’à aujourd’hui, il convient de préciser qu’à chaque nouvelle loi intéressant le droit pénal, un alinéa a été ajouté pour compléter le mécanisme de protection. Et c’est aujourd’hui pas moins de 5 lois qui se superposent pour former l’article 227-23.
L’évolution va dans 3 sens :
- Un élargissement de la matérialité :
Après avoir visé uniquement la personne qui produit de la pornographie, la loi s’est étendue petit à petit, en visant notamment le fait de « rendre disponible » une image pornographique, puis de « détenir » une telle image. Le législateur entendait donc viser, en plus du producteur, le consommateur de pornographie. De grands débats jurisprudentiels ont alors eu cours sur deux points. Tout d’abord on s’est interrogé sur le fait de savoir si celui qui ne téléchargeait pas les images pornographiques, mais ne faisait que les consulter pouvait être appréhendé par le détour du recel. Conforme à sa jurisprudence, la Cour de cassation – contrairement à certaines juridictions du fond[7] – n’a pas plié et a estimé que le recel de détention d’images nécessitait un support c'est-à-dire un téléchargement, et donc que la simple consultation échappait à la répression[8]. Ensuite, un débat a suivi en jurisprudence sur la notion de ‘diffusion’, élément nécessaire à l’incrimination. La Cour de cassation a alors eu une approche extensive de la matérialité puisqu’elle a notamment considéré que « la preuve de l’objectif de diffusion de l’image mettant en scène des mineurs… peut être déduite par la seule possession du prévenu d’un ordi dont le contenu est libre d’accès sur internet via un logiciel de partage peer to peer »[9].
Au final, après avoir une peu ‘tiré l’incrimination par les cheveux’, le législateur est récemment intervenu pour incriminer plus largement. Par deux lois du 5 mars 2007, l’une réformant la protection de l’enfance et l’autre relative à la prévention de la délinquance, deux nouveautés voient le jour :
o aujourd’hui, le simple consommateur de pédopornographie est clairement visé puisqu’est puni de 2 ans et de 30 000 €, non seulement le fait de détenir une image pornographique impliquant un mineur (ce qui suppose un support), mais aussi « le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ». Sachant que l’habitude en droit français en consommée au deuxième acte…
o une nouvelle infraction est insérée au code pénal en lien direct avec le fameux délit de diffusion, c’est le « délit de proposition ***uelle ». L’article 227-22-1 incrimine « le fait pour un majeur de faire des propositions ***uelles à un mineur de 15 ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de communication électronique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende ». Sachant que les peines sont portées à 5 ans et 75 000 € d’amende lorsque les propositions ont été suivies d’une rencontre. On voit bien qu’elle est in fine, la crainte du législateur[10]….

- Un renforcement de la répression
Depuis 2006, Les sanctions ont été aggravées en passant de trois à cinq d’emprisonnement et de 45 000 euros à 75 000 euros d’amende en ce qui concerne le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre des images à caractère pédopornographique.
Elles passent également de cinq à sept ans d’emprisonnement et de 75 000 euros à 100 000 euros d’amende lorsque l’individu utilise un réseau de télécommunication pour la diffusion de l’image.
De nouvelles peines complémentaires ont été prévues : notamment celle d’interdiction d’exercer une activité impliquant un contact habituel avec des mineurs, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans.
Les peines prévues pour la détention n’ont pas changé, deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
Depuis 2006 toujours, la tentative est élargie à toutes les infractions de l’article 227-23 du Code pénal, sauf en ce qui concerne « le fait de détenir » ce genre de matériel ou de consulter habituellement. De plus, la circonstance aggravante de bande organisée est dorénavant applicable aussi bien pour la détention ou la diffusion que pour l’enregistrement d’une image ou représentation (peine de 10 ans et de 500 000 €).
- Un renforcement des moyens procéduraux
Plusieurs dispositions ont été insérées ces dernières années dans le Code de procédure pénale afin de renforcer les moyens d’enquête et de coercition à l’encontre des personnes soupçonnées d’appartenir à des réseaux pédophiles. Il s’agit, de façon non exhaustive :

- Des dispositions qui permettent d’inscrire les auteurs des infractions ***uelles pédophiles dans le fichier national automatisé.
- En parallèle l’application du délai de prescription de vingt ans de l’action publique et le principe selon lequel ce délai ne commence à courir qu’à partir de la majorité du mineur.
- Par la dernière loi du 5 mars 2007, le nouvel art. 706-47-3 du Code de procédure pénale, vient donner de nouveaux pouvoirs aux officiers de police judiciaires pour constater ce type d’infractions commises par un moyen de communication électronique, ou plus précisément créer de nouveaux faits justificatifs spéciaux. Il permet par exemple de participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques, d’être en contact par ce moyen avec les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions ou d’extraire, transmettre en réponse à une demande expresse, acquérir ou conserver des contenus illicites - sans néanmoins à peine de nullité, ne pouvoir constituer une incitation à commettre ces infractions.



Voilà très rapidement ce qu’il en est de l’arsenal de droit positif afin de lutter contre la cyberpornographie enfantine, sans même évoquer les nouvelles dispositions qui visent à protéger le mineur de la pornographie dont il peut être le simple spectateur[11].
Il faut quand même ajouter que l’évolution du droit français n’est pas étrangère à son intégration européenne : on pense bien sur, dans le cadre du Conseil de l’Europe à l’influence de la Convention européenne sur la cybercriminalité du 23 novembre 2001 à laquelle la France est signataire depuis 2004[12]; et dans le cadre de l’Union Européenne à la décision-cadre du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation ***uelle des enfants et la pédopornographie. Récemment, et dans un même mouvement, la France vient d’adopter le 13 février 2008 une loi autorisant la ratification de la convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme. Cette convention visant en premier lieu à lutter contre le cyberterrorisme, on préjuge que rapidement la loi française va évoluer pour intégrer les nouvelles données.

Perspectives

Un droit de plus en plus tourné vers la lutte contre la cybercriminalité, et en particulier contre la cyberpornographie mettant en scène des mineurs. Un droit largement influencé par les conventions européennes et traités. Pourtant, le droit français reste perfectible.

Pour ne donner que deux exemples, évoquons une imprécision formelle et une insuffisance matérielle de la loi française :

- en premier lieu, il est regrettable de constater qu’aucune définition n’a été insérée dans les dernières lois quant au terme même de pornographie. La France aurait pu s’appuyer sur le texte même de la Convention sur la cybercriminalité pour préciser la loi et combler ce vide législatif. La Convention évoque seulement un comportement « ***uellement explicite ». Il est intéressant sur ce point de s’en référer aussi au rapport explicatif qui précise que l'expression ‘comportement ***uellement explicite', doit être comprise comme visant aussi bien les relations ***uelles entre mineurs ou entre un mineur et un adulte, du même ***e ou de ***es opposés; que la zoophilie; la masturbation; les violences sado-masochistes et même l’exhibition lascive des parties génitales ou de la région pubienne d'un mineur. Les choses iraient mieux en les disant et éviteraient parfois la solitude du juge devant certains comportements !

- en second lieu, il apparaît nécessaire de renforcer l’arsenal préventif en matière de pédopornographie enfantine. On pense ici en particulier à la responsabilité des fournisseurs d’accès ou d’hébergement. Aujourd’hui, la responsabilité est conformément à la directive européenne[13] en la matière très atténuée. Il n’existe pas pour les intermédiaires techniques d’obligation de surveillance généralisée. Au contraire, les fournisseurs ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible. Concernant la pornographie enfantine en particulier, ces personnes doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorités publiques de toutes activités illicites qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites[14]. Sur ce point, la loi française va probablement encore évoluer. Dernièrement, à l’occasion de la discussion de la loi sur la « rétention de sûreté »[15] voulue par notre Garde des Sceaux Rachida Dati, a été abordé ce type de responsabilité. Il est prévu que les éditeurs et les hébergeurs aient l’obligation de mettre en ligne l’incrimination spécifique de l’artilce 227-23 et les peines applicables pour être lu par les abonnés ; Mme Dati a accepté le principe en en reportant le vote dans une loi prochaine uniquement consacré à ce point. Elle s’est engagée à ce que « les éléments que l’amendement contient soient intégrés aux travaux menés actuellement à la Chancellerie quant aux sites Internet diffusant des images pédopornographiques ». Même si du vœu même du député, « Cela n'est pas grand-chose, c'est vrai, mais c'est déjà une obligation spécifique qui peut contribuer à la lutte contre la pédopornographie et, partant, contre la pédophilie »[16].





[1] Art. 132-79 CP, issu de la loi du 21 juin 2004, art. 37.

[2] En particulier aux débats relatifs au peer to peer.

[3] Art. 222-33-3 : ‘De l'enregistrement et de la diffusion d'images de violence’.

[4] Le réseau reliant tous ces réseaux parlant le même langage, connu sous le nom de norme TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol) qui permet à des ordinateurs différents de communiquer aisément entre eux.

[5] Trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende. Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 500 000 F d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de télécommunications.


[6] sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image »


[7] Paris, 24 mars 2005, AJ Pénal 2006. 39, obs. Ségura.

[8] Crim 5 janvier 2005, bull. crim. n°9, AJ Pénal 2005, 241, obs. Roussel, Dr. Pénal 2005, 52, obs. Véron, RSC 2005, 304, obs. Mayaud ; Crim 28 sept 2005, bull. crim. n°248, D. 2005, 2991, obs. Roujou de Boubée, Dr. Pénal 2006, 4, obs. Véron, Gaz. Pal. 2006, 1359, obs. Monnet.

[9] Crim 29 mars 2006

[10] La loi du 4 avril 2006 avait déjà créé à l’article 227-28-3 le délit de sollicitation d’un mineur à être le sujet de l’image.

[11] Loi du 5 mars 2007, prévention de la délinquance « Art. 32. - Lorsqu'un document fixé par un procédé déchiffrable par voie électronique en mode analogique ou en mode numérique présente un danger pour la jeunesse en raison de son caractère pornographique, le support et chaque unité de son conditionnement doivent comporter de façon visible, lisible et inaltérable la mention "mise à disposition des mineurs interdite (article 227-24 du code pénal). Cette mention emporte interdiction de proposer, donner, louer ou vendre le produit en cause aux mineurs. « Art. 34. - Le fait de ne pas se conformer aux obligations et interdictions fixées au premier alinéa de l'article 32 et à l'article 33 est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 EUR.



[12] La loi française reprend par exemple la notion d’image virtuelle du mineur ou le mineur qui n’a que l’apparence du mineur, notions propres au droit européen.

[13] L'article 15 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique interdit, en effet, aux Etats membres d'imposer aux prestataires techniques une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

[14] Art. 6, I, 7°, LCEN

[15] LOI n° 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, JORF n°0048 du 26 février 2008 page 3266




[16] Sénat, Compte rendu analytique officiel du 31 juillet 2007