d’expression Le droit des marques à l’épreuve de la liberté


Étude par Yassin EL SHAZLY
Doctorant, chargé de travaux dirigés, faculté de droit, université de Lyon III
MA, dpt de droit commercial, université d'Ain Shams, Le Caire, Égypte

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Sommaire

« En raison de la généralisation qu’elles introduisaient sur l’ensemble des activités de la société, les associations allaient au-delà de la liberté d’expression permise, puisqu’elles incluaient des activités qui n’étaient pas concernées par le but qu’elles poursuivaient en l’espèce, c’est-à-dire la lutte contre les déchets nucléaires ; qu’elles avaient, par cette généralisation, abusé du droit à la liberté d’expression, portant un discrédit sur l’ensemble des produits et services de la société et avaient ainsi commis des actes fautifs dont elles devaient réparation ;Qu’en statuant ainsi, alors que ces associations agissant conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n’avaient pas abusé de leur droit de libre expression, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Cass. civ., 1re ch., 8 avr. 2008, n° de pourvoi : 07-11251,Greenpeace France et New-Zealand c/ SPCEA ; Legalis.net ; Foruminternet.org. La Cour : M. Bargue (président), Mme Crédeville (conseiller rapporteur), MM. Gridel, Charruault, Gallet, Mme Marais, M. Garban, Mme Kamara (conseillers), Mme Cassuto-Teytaud, M. Trassoudaine, Mme Gelbard-Le Dauphin, M. Creton, Mme Richard, MM. Lafargue, Jessel (conseillers référendaires), M. Mellottée (premier avocat général) ; Avocats : SCP Delvolvé, SCP Thomas-Raquin et Bénabent.

Considérant comme l’un des droits les plus précieux de l’homme, la liberté d’expression est un droit « hors commun »[1] : à la fois un droit en soi et droit nécessaire pour l’exercice d’autres droits fondamentaux, comme la liberté de réunion ; à la fois un droit individuel, appartenant de la liberté de pensée de chacun, et aussi droit collectif permettant de communiquer avec autrui. Le principe de la liberté d’expression et les circonstances dans lesquelles il peut faire l’objet de restrictions sont établis depuis longtemps et inscrits dans la législation de nombreux pays. Son existence textuelle datée depuis la Déclaration de 1789 des Droits de l’Homme et du Citoyen. Le principe a été confirmé au niveau universel par l’article 19 de l’ONU des Droits de l’Homme (10 décembre 1948), et régionalement par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Rome, 4 novembre 1950). Selon la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté d’expression est « l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun »[2].
La mutation progressive des nouvelles technologies d’information et de communication, dû plus particulièrement à l’essor de l’Internet, a marqué profondément l’expression publique[3] en créant un espace inédit[4] de liberté d’expression[5]. Par le biais de l’Internet, chaque individu peut s’exprimer librement[6] et diffuser par un simple clic des faits ou des opinions sur une échelle planétaire. L’exercice de cette liberté a donné lieu à un nouveau phénomène qui consiste à créer des sites web ou déposer des noms de domaine, dans le seul but de dénoncer ou critiquer la marque d’autrui. Une telle pratique se confronte à ce stade, deux obstacles principaux.
D’une part, le droit à la parodie a été admis sur le plan législatif uniquement en ce qui concerne le droit d’auteur où les bénéficiaires ne peuvent interdire la parodie, le pastiche ou la caricature, compte tenu des lois du genre (L.112-5 c et L.211-3 CPI). En tant qu’exception, le champ d’application de cette disposition ne serait pas entendu contra legem au droit des marques pour laquelle les dispositions du livre VII du CPI restent silencieuses. D’autre part, la fonction essentielle[7] de la marque est de garantir au consommateur l’origine et la qualité de produits ou de services. Cette finalité serait sans doute mêlée à toutes sortes de critiques qui feraient des effets négatifs pour les produits ou services désignés. Autrement dit, l’exercice du droit à la parodie exige que la marque ne soit pas effectivement dépréciée ou dénigrée.
Par la décision commentée, la Cour de Cassation a opéré, dans le cadre de la confrontation entre le droit des marques et les noms de domaine, une affirmation du droit de parodie de marque (A), assurant ainsi sa rationalisation (B).
A. De l’exception de parodie à la liberté d’expression

Au début, la jurisprudence était favorable à une stricte interprétation, en prohibant toutes sortes de parodies de marques, quelle que soit leurs finalités[8]. Mais, de plus en plus, la position jurisprudentielle avait changé en faveur de l’acceptation du droit de la caricature, de l’humour, et de la parodie de la marque. Cette évolution jurisprudentielle est faite principalement sur dans le cadre des affiches anti-tabac[9], et de l’action syndicale[10], qui ont ouvert la voie de la reconnaissance du droit à parodier des marques « par ricochet »[11].
Or, à l’occasion des litiges issus de l’utilisation de la marque d’autrui sur Internet, la jurisprudence a suivi une nouvelle démarche en abandonnant l’exception de parodie au profit d’un rattachement à la liberté d’expression. Ce fut le cas de la fameuse affaire médiatique « Jeboycottedanone » où la Cour d’appel de Paris, a affirmé que l’action de l’association Voltaire (déposant la phrase « je boycotte danone » en tant que nom de domaine dans les zones (.COM, .NET, et .FR), et en reproduisant un polygone caractéristique de la marque figurative Danone sur son site web avec l’insertion de la mention « jeboycottedanone.com » ) est inscrite dans le cadre d’un strict exercice de la liberté d’expressionen écartant complètement toute hypothèse de contrefaçon[12] ou dénigrement et en affirmant que « le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression, par ailleurs reconnu tant par les traités et conventions internationales rappelées par l’association le Réseau Voltaire, implique que cette association et Monsieur Olivier M. puissent, sur les sites Internet litigieux, dénoncer sous la forme qu’ils estiment appropriée les conséquences sociales des plans de restructuration mis en place par les intimées »[13].
Le même raisonnement a été suivi dans l’affaire « SOS Victimes du Crédit Agricole ». En l’espèce, l’association des victimes du Crédit Agricole, une association loi 1901, a ouvert un site web sous le nom de domaine « sos-victimescreditagricole.org ». La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Alpes Provence assigne l’association et son représentant, pour leur interdire de continuer à publier le site, et d’utiliser le nom et la marque « Crédit Agricole » dans la dénomination du site et de l’association. En première instance, le juge a estimé que le dépôt du nom de domaine litigieux ne consistait pas un acte de contrefaçon puisqu’il est utilisé a des fins polémiques, pour commenter le comportement de cette banque avec ses clients, sans promouvoir des produits ou services bancaires concurrents[1]. La banque a fait appel de cette décision considérant qu’il n’y avait pas de trouble manifestement illicite. La Cour d’appel d’Aix s’est prononcée le 3 octobre 2005 dans le même sens que l’affaire « Danone », en jugeant que « la liberté d’expression constituant un droit fondamental constitutionnellement protégé, les limites qui peuvent lui être imparties sont nécessairement strictes. En l’espèce, les propos n’apparaissent pas outranciers et ne constituent pas une atteinte intolérable aux droits de la banque, caractérisant un trouble manifestement excessif »[14].
Il est clair que dans les affaires précitées, les juges posent formellement la liberté d’expression en principe, et non comme une exception, en évacuant toute référence à l’exception de parodie[15]. Il est aussi évident que le raisonnement mené dans les affaires précitées montre une jurisprudence unifiée en la matière dans un contexte où « le libéralisme ait découvert les charmes du féodalisme »[16], pour reprendre une expression du professeur Michel VIVANT, et dans lequel le contrôle de la parole et de l’information est assuré par de puissants acteurs économiques. Il convient à notre avis de s’en réjouir, « car il est impératif de préserver la libre critique face à la tentation des grands groupes industriels d’utiliser le droit, et en particulier les droits de propriétés intellectuelles, pour faire taire ceux qui dénoncent leurs excès »[17]. Mais, est-ce qu’il s’agit d’une victoire absolue de la liberté d’expression ? Faut-t-il ignorer complètement les intérêts des titulaires des marques ?
Certains réclament que ce triomphe de la liberté d’expression ne doit pas être comme un raz-de-marée qui pulvériserait les droits de la propriété intellectuelle[18]. Une certaine partie des défenseurs de cette doctrine[19], estime que le droit de propriété, au même titre que tout ce qui possède une valeur constitutionnelle [20], doit avoir une reconnaissance identique à la liberté d’expression, en prenant en compte les incidences des critiques et des appels au boycottage sur le droit de propriété du titulaire de marque. Ce droit de propriété implique le doit de construire une image positive sur son signe[21]. Alors comment, dans ce contexte, peut-on articuler entre ces différents intérêts ? D’où vient toute l’importance de la décision commentée.
B. La rationalisation du droit de libre critique

Sans aucun doute, la liberté d’expression et le droit de propriété sont deux principes, de valeur sacrée et indéniable, qui devraient toujours être assurés. Les deux sont indispensables à la société. Or, la véritable question n’est pas de hiérarchiser entre deux principes fondamentaux, ni de déterminer quel principe prédominerait sur l’autre. Bien au contraire, c’est la rechercher des critères de coexistence entre les deux principes qui doit être mise au cœur du débat.
En dépit de la jurisprudence qui se montre en faveur de la liberté d’expressions sur la dans le cadre du droit des marques, la jouissance de cette liberté s’accompagne de devoirs et responsabilités propres. L’alinéa 2 de l’article 10 CEDH (comme dans le Pacte onusien) prévoit que l’exercice de cette liberté peut subir des restrictions rendues nécessaire, mais effectivement sous certaines conditions (principalement la proportionnalité et la légitimité)[22]. L’une des catégories de restrictions à l’exercice de la liberté d’expression est celle qui tend à protéger d’autres droits individuels. La Cour de cassation (2) s’aligne sur cette interprétation (1).

1) La position du juge européen
Le juge européen se montre plutôt compréhensif à l’égard de la protection de la réputation et des droits d’autrui en matière de concurrence déloyale et de publicité commerciale. Dans ce domaine, jugé complexe et fluctuant, les États membres bénéficient d’une marge d’appréciation assez large. Par exemple, le juge européen a admis les restrictions sur la publication, par une maison d’éditions indépendante, d’un article destiné à protéger les intérêts des droguistes et des détaillants de produits de beauté : « Dans une économie de marché, une entreprise qui cherche à s’implanter s’expose inévitablement à une surveillance étroite de ses pratiques par ses concurrents. Sa stratégie commerciale et la manière dont elle honore ses engagements peuvent susciter des critiques des consommateurs et de la presse spécialisée. Pour mener sa tâche à bien, cette dernière doit pouvoir révéler des faits de nature à intéresser ses lecteurs et contribuer ainsi à la transparence des activités commerciales. Toutefois, même la publication d’articles véridiques et décrivant des événements réels peut être prohibée dans certains cas : l’obligation de respecter la vie privée d’autrui, ou le devoir d’observer la confidentialité de certaines informations commerciales, en constituent des exemples »[23].
De même, la Cour européenne a jugé que la protection de la réputation et des droits d’autrui nécessite l’interdiction d’un article, par une agence de presse exploitée par une société commerciale, ayant pour but de détourner la clientèle d’un concurrent[24]. Néanmoins, le juge européen se montre attentif au but poursuivi, si le discours litigieux n’est pas strictement commercial mais participe d’un débat touchant à l’intérêt général, comme par exemple à la santé publique. Par exemple, il a été jugé contraire à l’article 10, l’interdiction de la publication d’une étude scientifique sur les effets de l’utilisation des fours à micro-ondes sur la santé humaine : « Il n’en reste pas moins que la diffusion de tels propos pouvait avoir un effet négatif sur les ventes desdits fours en Suisse (…). Il y a lieu néanmoins de relever que ce périodique n’a pas une vocation généraliste puisqu’il traite surtout de questions touchant à l’environnement et à la santé publique et qu’il est très essentiellement distribué par abonnement ; il touche donc vraisemblablement un lectorat spécifique si bien que l’impact des idées qui y sont exposées mérite d’être relativisé »[25].
Il s’agit donc de rechercher un « juste équilibre» entre les intérêts en jeu et de ne pas établir de hiérarchie entre les droits concurrents, en mettant en balance les exigences de la protection de la réputation et des droits d’autrui avec la liberté d’expression. Comme la CEDH l’a déduit dans l’affaire « McDonald’s », si « en plus de l’intérêt général que revêt un débat libre sur les pratiques commerciales, il existe un intérêt concurrent à protéger le succès commercial et la viabilité des entreprises pour le bénéfice des actionnaires et des employés mais aussi pour le bien économique au sens large », les grandes entreprises « s’exposent inévitablement et sciemment à un examen attentif de leurs actes et, de même que pour les hommes et les femmes d’affaires qui les dirigent, les limites de la critique admissible sont plus larges en ce qui les concerne » [26].
La Cour de cassation suit effectivement le chemin adopté par le juge strasbourgeois, en clarifiant la méthode de l’appréciation des limites de la liberté d’expression vis-à-vis du droit des marques.
2) La position du juge français
En vertu de l’article 1er paragraphe 2 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), l’exercice de la communication électronique peut être limité dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté et de la propriété d’autrui[27]. Il ne faut pas donc admettre systématiquement la liberté d’expression, mais il convient de bien étudier les circonstances de l’utilisation à la lumière du but poursuivi[28]. Pour dire les choses simplement, le but poursuivi de la critique doit avoir un caractère légitime, par exemple la santé publique, et de telle sorte que les moyens employés soient proportionnés au but poursuivi. Donc, la critique ne doit pas être fondée sur la volonté de nuire[29].
À l’occasion de la saga judiciaire du Greenpeace, la Cour d’appel de Paris[30] a fait une appréciation intéressante de cette proportionnalité. Cet arrêt est la quatrième décision rendue dans cette affaire. Lors de la procédure en référé, le Tribunal de grande instance de Paris[31] et la Cour d’appel de Paris[32] avaient rejeté les demandes de la société Spcea, connue sous le nom d’Areva, car la campagne de dénonciation organisée par Greenpeace ne créait pas de risque de confusion dans l’esprit du consommateur. Mais, lors du jugement sur le fond, le TGI de Paris[33] avait condamné l’association pour dénigrement en insistant sur le choix d’associer l’image d’Areva à la mort. C’est ce rapprochement qui était sanctionné, les juges estimant que Greenpeace aurait pu choisir d’autres images pour illustrer sa position. Pour faire cela, la Cour a procédé en deux étapes.
D’abord, la Cour d’appel a opéré une solution construite en deux temps. Dans un premier temps, la Cour a constaté que les signes utilisés sur les sites Internet de l’association Greenpeace ne visent aucunement à promouvoir la commercialisation de produits ou de services, concurrents de ceux de la société Spcea, en faveur des leurs, mais relèvent au contraire d’un usage purement polémique étranger à la vie des affaires[34]. Autrement dit, l’usage est considéré en dehors du domaine d’application du droit des marques. Au surplus, la Cour a ajouté que l’appréciation des conséquences économiques d’un usage, étranger à la vie des affaires, est inopérante pour apprécier l’existence d’une contrefaçon. Ensuite, la Cour d’appel s’est placée en dehors du terrain du droit de propriété intellectuelle, pour apprécier la proportionnalité de l’exercice de la liberté d’expression conformément au droit commun, sur le fondement l’article 1382 du code civil. En constatant que l’association écologique avait détourné le logo de la société demanderesse en y faisant apparaître une tête de mort ou un poisson à l’aspect maladif, les juges ont estimé que cette superposition d’images conduisait « à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle était mortel ».
Les juges en ont déduit que Greenpeace avait dépassé le cadre de la liberté d’expression autorisée en incluant dans sa parodie toutes les activités d’Areva alors que certaines d’entre elles ne concernaient pas le but poursuivi par l’association. Pour le dire autrement, le fait d’associer une marque à la mort dépasse le cadre de la liberté d’expression est considéré comme un abus du droit. Ce qui rend Greenpeace coupable d’actes de dénigrement à l’encontre de la société Spcea : « les associations Greenpeace vont, en raison de la généralisation qu’elles induisent sur l’ensemble des activités de la société intimée, au-delà de la liberté d’expression permise, puisqu’elles incluent des activités qui ne sont pas concernées par le but que les associations Greenpeace poursuivent en l’espèce, c’est-à-dire la lutte contre les déchets nucléaires ; qu’elles ont par cette généralisation, abusé du droit à la liberté d’expression, portant un discrédit sur l’ensemble des produits et services de la société Spcea et ont ainsi commis des actes fautifs dont elles doivent réparation ; que le jugement sera en conséquence confirmé ».
Cette solution adaptée par la Cour d’appel n’a pas été approuvée par la Cour de Cassation. Dans un arrêt du 8 avril 2008, la Haute juridiction s’est recentrée sur le droit de la liberté d’expression lequel, loin de menacer le droit sur la marque, permet au contraire d’assurer sa légitimité. La Cour a d’abord pris soin de préciser que l’action qui vise l’atteinte à la réputation de la société Speca, par l’utilisation de sa marque et de son image par l’association Greenpeace, ne peut pas être exercée sur le terrain de la responsabilité civile, mais en vertu des conditions dérogatoires du droit de la presse de la loi du 29 juillet 1881 : « les abus de la liberté d’expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis sur le fondement de l’article 1382 du code civil ; qu’en retenant néanmoins la responsabilité des associations Greenpeace sur le fondement de l’article 1382 du code civil, la cour d’appel a violé l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, ainsi que l’article 1382 du code civil par fausse application »[35].
Ensuite, pour apprécier la faute de l’association Greenpeace au sens de l’article 1382, la Cour a cassé l’arrêt de la Cour d’appel en considérant que la généralisation introduite sur l’ensemble des activités de la société Speca, par la représentation de ses marques, associées à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif, s’inscrit dans le cadre de la liberté d’expression permise puisque ladite association avait agit conformément à son objet afin de frapper immédiatement l’esprit du public sur le danger du nucléaire. Un but considéré d’intérêt général et de santé publique[36].
Cette décision ne signifie pas que toute sorte d’utilisation critique ou parodique soit à l’abri de toute responsabilité[37]. Il revient donc aux tribunaux d’apprécier l’usage qui est fait de la liberté d’expression, afin de déterminer si celui-ci est fautif. Pour ce faire,Il faut concevoir si l’utilisation de la marque ou sa parodie est indispensable ou non, à l’exercice de la liberté de critique. Si une entreprise concurrente était l’auteur d’un tel usage de la liberté d’expression, cela constituerait typiquement un acte de concurrence déloyale. Quant aux hypothèses selon lesquelles on se situerait en dehors des relations de concurrence et dans un cadre qui n’est plus celui de la vie des affaires mais celui de la polémique, on doit se placer sur le terrain des bornes de la liberté de critique, puisque hors de l’univers économique, une telle utilisation est effectivement libre. Il n’y aurait pas donc besoin d’arbitrer ces deux droits concurrents lorsque l’usage se situe « hors du champ » du droit des marques[38].
À ce sujet, les titulaires de marques ne doivent pas chercher à défendre leurs intérêts sur le terrain du droit des marques en agissant en contrefaçon, qui est une voie, certes opposable à tous, mais seulement possible dans le cadre de la vie des affaires et dans les limites de la spécialité où la marque est employée. Ils sont censés, par contre, de passer sur le terrain de la responsabilité civile ou la diffamation, qui peuvent fournir, à cet égard, la sanction de l’abus des libertés d’expression. C’est donc la frontière entre la libre critique et l’intention de nuire au droit d’autrui qui doit être déterminée pour que la coexistence puisse être établie entres ces deux principes fondamentaux, en prenant en compte qu’« un recours plus fréquent aux droits fondamentaux dans des litiges liés aux propriétés intellectuelles, loin d’être à craindre, (...) semble au contraire fortement souhaitable, afin que ne se produise pas une rupture entre le droit et la société, laquelle entraînerait immanquablement une contestation de l’ensemble du système » [39].


[1] F. SUDRE, Droit international et européen des droits de l’homme, PUF, 8e éd., sept. 2006, p. 492, n°242.

[2] CEDH, 7 déc. 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, req. no5493/72, § 49. La CJCE fait une application fidèle de la jurisprudence Markt Intem Verlag en considérant que la liberté d’expression, telle qu’elle est protégée par l’article 10 de la CESDH, est susceptible de constituer « une exigence impérative » justifiant une restriction à la libre circulation des marchandises (CJCE, 26 juin 1997, C-368/95, Rec., p. I-3689).

[3]On peut citer ici le phénomène Wikipédia, une encyclopédie libre en ligne fondée en mars 2000 et écrite par les internautes eux-mêmes. Wikipédia est devenu une ressource de plus en plus visible et mobilisée pour la recherche d’informations sur Internet. Les mesures de son audience en font un des principaux médias basés sur des publics participants. Il existe environ 200 éditions de Wikipédia localisées par langue, et le total des articles s’élève à plus de 9 millions au 14 janv. 2008. V° J. LEVREL, « Wikipédia, un dispositif médiatique de publics participants », Revue Réseaux, no 138 2006/4, disponible sur la **** de « Cairn ».

[4] On peut souligner, à cet égard, le phénomène de la blogosphère ou la planète blog. Il s’agit simplement d’une sorte de journal intime où tout le monde s’exprime d’une façon libre et où les lecteurs peuvent participer et commenter les informations disponibles. L’affaire la plus marquante, dans ce contexte, est « montputeaux.com » dans laquelle M. Christophe G. avait publié sur son blog, consacré à la ville de Puteaux, un article paru dans un journal auquel il avait ajouté quelques commentaires. Suite à cette publication, la mairie de Puteaux avait porté plainte pour diffamation à l’encontre du blogueur. L’affaire a fait depuis lors le tour de la blogosphère. Le blog faisait référence à la conclusion par la municipalité d’un marché public pour un prix présenté comme anormalement élevé. Il se faisait l’écho du licenciement d’une employée qui avait dénoncé ce fait. Par ailleurs, il relatait les menaces proférées à l’encontre de ladite employée. Le blogueur a été relaxé et la commune de Puteaux a été déboutée de toutes ses demandes. TGI de Paris, 17e ch., 17 mars 2006, Ministère Public, Commune de Puteaux c/ Christophe G. ; Foruminternet.org ; Expertises, juill. 2004, Interview, pp. 250-254. V° Guide pour connaître les usages et les règles juridiques applicables aux blogs disponible sur DroitDuNet.fr. V° aussi S. DAMAS, Les blogs : relations avec les médias traditionnels et enjeux juridiques, mémoire, Université libre de Bruxelles, Faculté de philosophie et lettres, disponible sur Droit-technologie.org ;
http://www.droit-technologie.org/dos...juridique.html.

[5] A. LEPAGE, Libertés et droits fondamentaux à l‘épreuve de l’Internet, Litec, 2002 ; L’opinion numérique : Internet, un nouvel esprit public (dir. A. LEPAGE), Dalloz, coll. PresaJe, 2006. Pour un regard comparatif sur la question, voir le rapport Constitutional Rights and New Technologies, A Comparative Study Covering Belgium, Canada, France, Germany, Sweden, and the United States, dir. B.-J. KOOPS, R. LEENES, P. DE HERT, Université de Tilburg, fév. 2007, disponible sur http://www.voxinternet.org/IMG/crant...-2007def-1.pdf : D. TOURNIER, « Quand la toile porte l’étoile : L’Internet au service de la Charte internationale des droits de l’homme », Lex Electronica, vol. 12 n°1 (Printemps 2007), disponible sur http://www.lex-electronica.org/artic...1/tournier.pdf.

[6] Ce constat peut être nuancé puisqu’il y a plusieurs pays qui censurent l’accès de leurs citoyens à l’Internet et répriment les internautes qui s’expriment sur le réseau. Par exemple, les autorités syriennes ont bloqué les sites d’informations www.amude.com et www.qamislo.comen langue kurde, à cause de la publication de textes, d’images et de vidéos sur des manifestations organisées par la minorité kurde du pays. Deux internautes sont actuellement derrière les barreaux pour avoir diffusé par l’Internet des informations jugées « offensantes » par le pouvoir. En parallèle, trois blogueurs ont été arrêtés en juin 2006, et emprisonnés pendant près de deux mois, pour s’être exprimés en faveur de réformes démocratiques dans leur pays. D’autres sont victimes de harcèlement, comme la blogueuse copte Hala Helmi Botros, forcée en août de fermer sa publication sous la pression de la police. Enfin, une Cour administrative du Conseil d’État a récemment décidé que les autorités pouvaient bloquer, suspendre ou fermer tout site Internet susceptible de représenter une menace pour la « sécurité nationale ». Selon Reporters sans frontières (RSF), on compte aujourd’hui 13 pays qui sont qualifiés comme ennemie de l’Internet : l’Arabie Saoudite, le Bélarus, la Birmanie, la Chine, la Corée du Nord, Cuba, l’Égypte, l’Iran, l’Ouzbékistan, la Syrie, la Tunisie, le Turkménistan, et le Vietnam. Pour un état des lieux de la situation de la liberté d’expression sur l’Internet dans chaque pays, V°
http://www.rsf.org/int_blackholes_fr...ee=2008&Valide r=OK.

[7] La CJCE a jugé de façon constate que « la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance ». CJCE, affaire C-299/99, 18 juin 2002, pt. 30, Koninklijke Philips Electronics NV et Remington Consumer Products Ltd. Voir également, arrêts du 11 nov. 1997, Loendersloot, C-349/95, Rec. p. I-6227, pt. 22 et 24, et du 29 sept. 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, pt. 28.

[8] Par exemple, le Tribunal de grande instance de Paris a sanctionné un particulier, qui a déposé le nom de domaine « ratp.org », pour faire une critique satirique et humoristique de certains dysfonctionnements du service public assuré par la RATP (La Régie Autonome des Transports Parisiens). Dans cette affaire, le Tribunal a rappelé qu’aucune disposition du CPI ne prévoit l’exception de la parodie de marque et que la transposition de l’article L. 122-5 du même code concernant le droit d’auteur au droit des marques n’est pas envisageable. C’est la raison pour laquelle le Tribunal a condamné le défendeur de contrefaçon et de dénigrement de la marque RATP, en écartant le fait que le site avait un but non lucratif. TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 21 mars 2000, La régie autonome des transports parisiens (RATP) c/ M. Laurent M. et M. Valentin L. ; DI. cah. jurid., jurispr. ; Comm. com. électr., 2000, comm. 88, obs. Ch. CARON ; Expertises, 2000, n°239, p. 210, obs. S. ROZENFELD ; V° également A. DIMEGLIO, « La parodie de marque sur l’Internet », Droit-technologie.org, 25 nov. 2002. En référé, TGI Paris, ord. réf., 3 mai 1999 ; DI. cah. jurid., jurispr. ; Legalis.net.

[9] Par exemple, la Cour d’appel de Rennes a débouté le titulaire de la fameuse marque de tabac « Marlboro », qui a assigné le collège de Saint-Brieuc, auteur d’affiches anti-tabac, où la marque figurative « Marlboro » a été utilisée. La Cour a jugé en 17 mars 1992 qu’« en utilisant une forme humoristique, voire insolente ou caricaturale, cette affiche n’a revêtu aucun caractère outrancier, ni constitue un dénigrement excessif, la formule-choc retenue, ou le désastre suggéré par une marée noire, destinée à attirer l’attention publique et à frapper le consommateur étant de l’essence de la publicité ». Dans le même sens, la Cour d’appel de Versailles a refusé dans son arrêt du 17 mars 1994 d’accueillir la demande de contrefaçon du titulaire de la marque « Marlboro », contre des organismes publics qui menaient une campagne anti-tabac en détournant des films publicitaires. Cité par B. EDELMAN, D., 1995 ; juris., nº9 , p. 431.

[10] La Cour d’appel de Riom a jugé qu’une action syndicale, qui visait à attirer l’attention publique sur la politique sociale de l’entreprise Michelin, nº 1 mondial du pneumatique, pouvait prendre la forme d’une parodie de sa marque, « l’utilisation incriminée n’est celle-là ni dans l’esprit du syndicat ni dans les objets incriminés qui, loin de dénigrer la marque, la porte, concernant les affiches, au pinacle, rendant ainsi un hommage à la marque inversement proportionnel à la critique de la politique sociale de l’entreprise » . Cité par B. EDELMAN, ibid., nº13, p. 432.

[11] Dans l’affaire « Guignols de l’info », l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, qui n’a admis que Dès lors qu’un homme public peut être parodié, si son image est inséparable d’une marque, la marque peut aussi être parodiée : « une cour d’appel, qui constate que les propos mettant en cause les véhicules d’une marque s’inscrivent dans le cadre d’une émission satirique diffusée par une entreprise de communication audiovisuelle et ne peuvent être dissociés de la caricature faite du dirigeant, de sorte que les propos incriminés relèvent de la liberté d’expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’œuvre satirique, peut en déduire que l’entreprise de communication n’a commis aucune faute et justifie légalement sa décision de refuser de réparer le préjudice que le constructeur estime avoir subi ». Cass. ass. plén., 12 juill. 2000 ; B. EDELMAN, « Vers une reconnaissance de la parodie de marque », D., 2000, comm., p. 259.

[12]En première instance, le Tribunal a considéré que la dénomination « jeboycottedanone » est une phrase construite selon les règles habituelles du langage et son utilisation est indispensable pour achever le but du site polémique, consacré à la politique sociale du groupe « Danone ». De la sorte, le Tribunal a écarté l’hypothèse de contrefaçon sur la piste de noms de domaine. Par contre, la contrefaçon avait été retenue en ce qui concerne la marque complexe « Danone », reproduite sur les pages du site web de l’association Voltaire, au motif que « ni le droit à l’information, ni le droit à la liberté d’expression ne peuvent justifier l’imitation illicite incriminée et l’atteinte portée ». TGI Paris, 4e ch., 1re sect., 4 juill. 2001, Compagnie Gervais Danone et Groupe Danone c/ M. Olivier M., SA 7 Ways, Sté ELB Multimédia, association « Le Réseau Voltaire Pour la Liberté d’expression », SARL Gandi et M. Valentin L. (exerçant sous le nom commercial « Altern B ») ; DI. cah. jurid., jurispr. ; Legalis.net ; Revue Legalis.net 2002, n°4, p. 32 ; Droit-technologie.org ; Propr. intell., 2001, n°1, p. 89, obs. J. Passa ; JCP E, 2002, n°3, p. 14, note E. TARDIEU-GUIGUES ; Expertises, 2001, n°253, p. 395, note G. DESGENS-PASANEAU.

[13] CA Paris, 4e ch., 1re sect., 30 avr. 2003, M. Olivier M. et Association Réseau Voltaire pour la Liberté d’Expres​sion(Réseau Voltaire) c/ Sté Compagnie Gervais Danone et Sté Groupe Danone ; DI. cah. jurid., jurispr. ; Legalis.net ; Propr. intell., 2003, n°8, p. 322, note V.-L. BENABOU ; Gaz. Pal., 18 juill. 2003, p. 2, note D. BRUNET-STOCLET ; Gaz. Pal., 3 janv. 2004, n°3, p. 16, note A. LE TARNEC ; D., 2003, p. 2685, obs. S. DURRANDE ; D., 2003, p. 1760, obs. C. MANARA ; Comm. com. électr., 2003, comm. 38, note Ch. CARON.

[14] CA Aix-en-Provence, 2e ch., 3 oct. 2005, Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel Alpes Provence c/ M. Georges P. et Association S.O.S. Victimes du Crédit Agricole ; JurisData n°2005-285206 ; DI. cah. jurid., jurispr. ; C. MANARA, « La citation d’une marque dans un nom de domaine critique n’est pas illicite », disponible sur Domaine.blospot.com, 11 déc. 2005, obs. C. MANARA.

[15] Aux États-Unis, la jurisprudence semble d’avoir pris elle aussi une position semblable en faveur de la liberté d’expression. Par exemple, la Cour d’appel pour le 6e circuit fédéral (l’aff. Lucas Nursery c/ Grosse) a refusé d’appliquer l’Anti Cybersquatting Protection Act (ACPA) au titulaire d’un nom de domaine reproduisant la marque d’une société, puisque le site web a été utilisé pour informer les consommateurs d’une mauvaise expérience avec cette société : P. KAMINA, Comm. com. électr.,nº5, mai 2004, alerte 1o7.Dans le même sens, la Cour d’appel pour le 9e circuit fédéral (l’aff. Bosley Med. Inst. c/ Kremer) a jugé que la reproduction d’une marque en tant qu’un nom de domaine d’un site web ayant pour objet de diffuser des commentaires de consommateurs sur les produits et services vendus sous cette marque, ne constituait un usage commercial, non couvert par le droit exclusif de la marque utilisée : P. KAMINA, Comm. com. électr., juin 2005, nº6 alerte 190. Également, dans l’affaire TrendMker (TMI c/ Maxwell), la Cour fédérale pour le 5e circuit a refusé d’applique l’ACPA sur un nom de domaine protestataire utilisé aux fins non commerciaux : P. KAMINA, Comm. com. électr., nº 6, juin 2004, alerte 126. Par contre, la cour d’appel pour le 8e circuit a refusé de protéger sur la **** de la liberté d’expression, un site d’opinion exploité dans le but de détourner le public de la marque notoire Coca Cola : P. KAMINA, Comm. com. électr., nº11, nov. 2004, alerte 1o7.
On peut également faire état d’une autre décision allemande rendue à propos d’un nom de domaine « Stoppesso.de », dans laquelle les juges de Hambourg, en se fondant sur la liberté d’expression de l’article 5 de la loi fondamentale allemande, ont estimé que l’utilisation était licite, précisant qu’ « une entreprise ne peut utiliser le droit des marques pour empêcher que son nom soit utilisé dans le cadre d’un compte rendu critique sur ses activités ». Ch. GEIGER, « Droit des marques et liberté d’expression : de la proportionnalité de la libre critique », D., 2007, p. 884.

[16]M. VIVANT, « Propriété intellectuelle et nouvelles technologies, A la recherche d’un nouveau paradigme, Université de tous les savoirs », vol. 5 : « Qu’est-ce que les technologies ? », Odile Jacob, 2001, p. 204.

[17] Ch. GEIGER, « Droit des marques et liberté d’expression : de la proportionnalité de la libre critique », D., 2007, p. 889.

[18] Ch. CARON, « Liberté d’expression et liberté de la presse contre droit de propriété intellectuelle », Comm. com. électr., fév. 2002, comm. 20, p. 24.

[19] P. TRÉFIGNY, op. cit., p. 22 ; Ch. CARON, « Liberté d’expression et liberté de la presse contre droit de propriété intellectuelle », Comm. com. électr., fév. 2002, comm. 20, p. 24 ; E. SCHAHL et J.-P. BRESSON, « Surmonter les restrictions à la défense des marques », D., 2004, nº8, chron., p. 557 et s.

[20] L’art. 17 de la déclaration de 1789 dispose que « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

[21] Expertises, juill. 2003, n°272, comm. de G. HAAS et O. DE TISSOT, p. 261.

[22]La Cour européenne semble particulièrement exigeante, et adopte une interprétation étroite dans l’examen des restrictions qui peuvent être admises sur la liberté d’expres​sion(Sunday Times c/ Royaume-Uni, 26 avr. 1979, GACEDH, n°56) : « La pratique jurisprudentielle paraît cependant mouvante et conduit à constater que le contrôle de la Cour est à géométrie variable, modulé en fonction du contenu des informations protégées, et dépend pour l’essentiel de ce que la liberté d’expression est exercée, ou non, par voie de presse ». F. SUDRE, op. cit., p. 499 et s.

[23] CEDH, 20 nov. 1989, Markt Intern Verlag Gmbh c/Allemagne, req. no10572/8, § 35; Casado-Coca c/ Espagne (sanction disciplinaire d’un avocat ayant enfreint l’interdiction de publicité professionnelle), 24 févr. 1994, req. no15450/89,§ 50.

[24] CEDH, 23 juin 1994, Jacubowski c/Allemagne, req. no15088/89, n°26 ; F. Sudre et al., Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, PUF, 3e éd., nov. 2005, p. 571.

[25] CEDH, 25 aout 1998, Hertel c/ Suisse, req. n°59/1997/843/1049, § 50 ; D., 1999, somm. 239, note M.-L. NIBOYET : CJCE, 25 mars 2004, C-71102, RTDH, 2005, n°63, 655, obs. C. Picheral.

[26] CEDH, 15 fév. 2005, Steel et Morris c/Royaume-Uni, req. no68416/01, § 94 (allocation de dommages et intérêts pour diffusion d’une brochure critique sur la société Mc Donald’s).

[27] A ce sujet, dans un arrêt prononcé le 5 mars 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site Internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter la divulgation d’informations confidentielles portant atteinte aux droits des tiers. Cass. soc., 5 mars 2008, numérode pourvoi : 06-18907 ; Legifrance.fr ;E. WÉRY, « La Cour de cassation précise les limites du droit d’expression d’un syndicat sur son site internet », Droit-technologie.org, 11 mars 2008 ; S. ROUJA, « Limites à l’exercice de la communication électronique : 1ère application par la Cour de cassation de l’article 1er de la LCEN », 10 mars 2008, Juriscom.net ; RLDI, 2007, n°36, p. 40, obs. L. COSTES.

[28]Par exemple, dans une ordonnance du 3 mars 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a jugé que la liberté d’expression des élèves ne doit pas s’exercer au détriment des droits et intérêts légitimes des enseignants, et en particulier de la protection de leurs données personnelles. Le Tribunal a fait injonction à la société Note2be.com de suspendre sur le site « www.note2be.com » l’utilisation de données nominatives d’enseignants aux fins de leur notation et leur traitement, ainsi que leur affichage sur les pages du site en question, y compris sur le forum de discussion qui devra comporter une modération préalable, ou tout autre dispositif efficace à cette fin, et sans d’ordonner la suppression du nom de domaine.
TGI Paris, ord. réf., 3 mars 2008, SNES FSU et al. c/ Sté Note2be.com, n°08/51650 ; Foruminternet.org ; Legalis.net ; RLDI, mars 2008, n°36, p. 39, obs. L. COSTES ; Expertises, avr. 2008, actu., p. 123, note S. ROZENFELD. Déc. CNIL, 6 mars 2008, disponible sur http://www****il.fr/index.php?id=2405

[29]Par exemple, dans une affaire où un salarié a construit un site web, reprenant la marque « Escota », pour dénoncer les abus supposés par son employeur, il a été jugé que « la permission d’utiliser le pastiche doit céder devant la volonté de nuire, suffisamment caractérisée par le texte même du site dans lequel son auteur va jusqu’à indiquer les moyens de frauder et profère des insultes et des menaces de violences tant contre la direction que contre les employés de l’intimée ». CA Aix-en-Provence, 2e ch., 13 mars 2006, 16 mars 2006, SA Lucent Technologies c/ SA Escota, SA Lycos France et M. Nicolas B. ; JurisData n°2006-299517 ; DI. cah. jurid., jurispr. ; V. SÉDAILLAN, « La responsabilité de l’employeur du fait des activités personnelles de ses salariés sur Internet », Juriscom.net, 31 mars 2006. En première instance ; TGI Marseille, 1re ch. civ., 11 juin 2003, SA Escota c/ Sté Lycos (anciennement SA Multimania) c/Sté Lucent Technologies M. Nicolas B ; DI. cah. jurid., jurispr. ; L. THOUMYRE, « Affaire ESCOTA : un employeur jugé responsable d’un site litigieux réalisé par son salarié », Juriscom.net, 1er juill. 2003 ; Comm. com. électr., 2003, comm. n°85, p. 30, note L. GRYNBAUM ; JCP E, 2004, n°4, chron. de l’Ercim, § 3, obs. A. ROBIN.

[30] CA Paris, 4e ch., sect. B, 17 nov. 2006, Greenpeace France, Greenpeace New Zealand c/ SPCEA ; JurisData n°2006-320290 ; Legalis.net.

[31] TGI Paris, ord. réf., 2 août 2002, SA des Participations du CEA c/ Association Greenpeace France, SA Internet FR ; Legalis.net.

[32] CA Paris 14e ch., sect. A, 26 fév. 2003, SA Spcea des participations du Commissariat à l’Énergie Atomique c/Association Greenpeace, Sté Internet Fr ; Legalis.net.

[33] TGI Paris 3e ch., 2e sect., 9 juill. 2004, SPCEA c/ Greenpeace France, Greenpeace New Zealand, Internet Fr ; Legalis.net.

[34] P. VAN DEN BULCK,« Les limites de la liberté d’expression face aux exceptions protégeant les intérêts économiques », Expertises, juin 2006, pp. 235-236.

[35] Cass. civ., 1re ch., 8 avr. 2008, Greenpeace France et New-Zealand c/ SPCEA ; Legalis.net.

[36] On retrouve le même raisonnement dans l’affaire « Camel », oùle Comité national contre les maladies respiratoires et la tuberculose (CNMRT), association reconnue d’utilité publique, qui a pour objet de fédérer et coordonner des actions afin de promouvoir la santé respiratoire, a conçu, dans le cadre d’une campagne publicitaire de lutte contre le tabagisme visant principalement les adolescents, une série d’affiches et de timbres destinés à la vente, inspirés du décor des paquets de cigarettes de marque « Camel » et se présentant comme suit : – en haut de l’affiche, sous le bandeau portant le titre « campagne du timbre 2001-2002 » était inscrit, en lettres de même taille et de même couleur que la marque originale, le slogan « te laisse pas rouler par la cigarette » ; – les élément figuratifs de l’affiche reproduisaient un dromadaire efflanqué reposant à terre sur ses membres repliés ; – le nuage de fumée s’échappant de la cigarette placée entre les lèvres de l’animal avait la forme d’une tête de mort ; – l’animal s’exprimait ainsi : « La clope c’est pire que la traversée du désert » . La société JT International, qui fabrique les cigarettes de marque Camel en France, a assigné le CNMRT, sur le fondement des articles L. 713-2, L. 713-3, L. 713-5 et L. 716-9 du Code de la propriété intellectuelle pour mettre fin aux agissements litigieux. En outre, au cours de l’instance, la société Japan Tobacco, titulaire des marques, est intervenue volontairement à l’instance ; ces deux sociétés ont invoqué subsidiairement les articles 1382 et 1383 du Code civil en incriminant des agissements parasitaires et des dénigrements.
Pour condamner le CNMRT à payer un euro de dommages et intérêts et lui interdire sous astreinte de poursuivre ses agissements, la Cour d’appel de Paris a constaté que cette campagne se donnait certes un but de santé publique légitime, puisqu’il s’agit de lutter contre les méfaits de la cigarette. Pourtant, la Cour a jugé que la référence à une marque spécifique de cigarettes, même sur un mode parodique, dans le cadre de cette campagne, avait pour conséquence de porter un discrédit sur un fabricant au détriment des autres dont l’image n’a pas été utilisée. En conséquence, la légitimité du but de santé publique, poursuivi par le CNMRT, de même que la liberté d’expression que celui-ci invoque, ne l’autorisent pas à porter atteinte aux droits des tiers qui exercent leur activité dans les limites des prescriptions légales : « si (...) la liberté d’expression est un principe à valeur constitutionnelle et en application de ce principe, il ne saurait être interdit de porter un regard critique sur les activités d’un tiers, encore est-il nécessaire que cette critique soit effectuée dans le respect des droits d’autrui ».
Par un arrêt du 19 octobre 2006, la Haute juridiction a cassé l’arrêt rendu en appel en jugeant « Qu’en statuant ainsi, alors qu’en utilisant des éléments du décor des paquets de cigarettes de marque ‘‘Camel’’, à titre d’illustration, sur un mode humoristique, dans des affiches et des timbres diffusés à l’occasion d’une campagne générale de prévention à destination des adolescents, dénonçant les dangers de la consommation du tabac, produit nocif pour la santé, le CNMRT, agissant, conformément à son objet, dans un but de santé publique, par des moyens proportionnés à ce but, n’avait pas abusé de son droit de libre expression ». CA Paris, 14 janv. 2005, Sté JT International et al. c/ Comité national contre les maladies respiratoires et la tuberculose (CNMRT) ; PIBD 2005, III, p. 242 : Cass. civ., 2e ch., 19 oct. 2006, n°05-13.489, FS P+B+I, CNMRT c/ sté JT International GmbH et al. : Juris-Data n°2006-035397 ; F. POLLAUD-DULIAN, « Protection de la marque et droit de liberté d’expression d’une association dans le cadre d’une campagne anti-tabac », JCP G, 2006 n°48 II 10195 p. 2229-2233 ; Ch. GEIGER, « Droit des marques et liberté d’expression : de la proportionnalité de la libre critique », D., 2007, p. 884.

[37]Mais, c’est aux titulaires de marque de démontrer l’exercice excessif du droit de critique ou l’intention de nuire. Comme le soulève le professeur Frédéric POLLAUD-DULIAN, dans une telle hypothèse, « ce n’est plus à celui qui détourne la marque d’autrui de justifier de la légitimité de cet acte mais au propriétaire de la marque de démontrer le caractère abusif de la critique qui porte atteinte à son patrimoine ». F. POLLAUD-DULIAN, préc., p. 2231.

[38] M. VIVANT, « Touche pas à mon filtre ! Droit de marque et liberté de création : de l’absolu et du relatif dans les droits de propriété intellectuelle », op. cit. JCP E, 1993, étude n°251 ; J. PASSA, Traité de droit de la propriété industrielle, LGDJ, 2006, n°239, p. 226.

[39] Ch. GEIGER, op. cit., nº 6, p. 1316