عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز



البترول والطاقة : هموم عالم واهتمامات أمة

فى الفترة من 2 – 3 إبريل 2008

بقاعة السنهورى بكلية الحقوق – جامعة المنصورة



بحث بعنوان

عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز





إعداد

أ.د/ أحمد السعيد الزقرد

أستاذ القانون المدنى

كلية الحقوق – جامعة المنصورة


عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز

(وجهة نظر متخصص في القانون المدني)[1]

ï إطار الدراسة:-

قبل أن نعرض لدراستنا تفصيلاً نلفت النظر لمسألتين:

الأولى: أن المادة 121 من الدستور المصري:-

"حظرت على السلطة التنفيذية عقد قروض أو الارتباط بمشروع يترتب عليه إنفاق مبالغ من أموال الدولة (أي بما في ذلك مشروعات النفط والغاز) إلا بموافقة مجلس الشعب".

كذا فان المادة 123 صريحة بأن القواعد والإجراءات الخاصة بمنح الامتيازات المتعلقة باستغلال الموارد الطبيعية والمرافق العامة تحدد بقانون.

والمسألة الثانية: أن دراستنا لا تنصرف إلى جميع عقود البنية التحتية بل الأصح أنها دراسة في عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز، وما يتفرع عنها من عقود بيع الغاز المسال liquefied natural gas [2] إنما لا يهم بعد ذلك أن تتخذ هذه العقود صورة الـBot وأخواته، أو الـP.p.c أو الفرانشايزFranchise أو الـE.p.c ، وإن جمع بين العقود المذكورة جميعاً أنها عقود إدارية ذات طابع دولي أو عقود إدارية اقتصادية دولية طليقة.

ومن حيث يترتب- أخذاً من النصوص الدستورية- نتيجة مفادها بقاء استغلال الموارد الطبيعية للدولة ومنها النفط والغاز بمنأى عن السلطة التنفيذية، فلا تكون بقرار جمهوري ولا بقرار من الوزير المختص بل يلزم لذلك نص قانوني، فقد اتجه البعض بعكس ذلك إلى إمكانية صدور قانون يفوض الوزير المختص، إصدار ترخيص للشركات الأجنبية باستغلال النفط، والغاز على سند من تحقيق المرونة،والفاعلية، وتشجيع الاستثمارات الأجنبية بإجراءات سهلة وزمن أقل. فضلاً عن المنافسة الدولية في سوق النفط، والغاز.

ويحاج على ذلك بداية بأن النفط والغاز سلعة لها خصائص تنفرد بها عن السلع الأخرى، كذا فهي غير متجددة يحكم سعرها ما يسمى بريع الندرة.

إلى هذا فسوق النفط، والغاز لا تحكمه ظروف العرض، والطلب فحسب بل تحكمه عوامل شبه احتكارية في جميع المراحل بما في ذلك عقود البنية التحتية لاستغلاله. كذا، فسعر الطاقة له آثار اقتصادية على الدول المصدرة، والدول المستوردة إلى هذا فثمة مبادئ تحكم نشاط شركات النفط والغاز منها الاستقلال والمرونة والفاعلية والحماية والدعم.

ناهيك عن ضرورة المحافظة على رصيد من الغاز والنفط للأجيال القادمة في مصر. و هذه العوامل جميعاً لا يمكن أن تترك لمحض تقدير السلطة التنفيذية، أو الوزير المختص، حتى وان خضع لرقابه برلمانية لاحقة[3] وبغير ذلك لا يتوافر لعقود استغلال النفط والطاقة الشفافية أو التوازن العقدي خصوصاً فى بلدان العالم الثالث.

وننبه بأنه إذا كان نطاق دراستنا عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز فان ثمة ما يجمع بينها وبين جميع عقود البنية التحتية بما في ذلك إنشاء المطارات، والقناطر والمواني ومترو الأنفاق، إنها من العقود الإدارية ذات الطابع الدولي، أو بمعنى أدق هي عقود إدارية اقتصادية ذات صبغة دولية بما يترتب على ذلك من آثار، نعرض لها لاحقاً.

فان سلمنا بالمسألتين السابقتين، وبالآثار التى تنشأ عنهما، فيبقى أن نوضح أن عقود البنية التحتية للنفط والغاز معقدة وغامضة، وتثير مشكلات تمس جميع أفرع القانون الوطني، وتمتد بآثارها لتطال قانون التجارة الدولية سواء سلمنا في نطاق تطبيقه بمعيار اقتصادي، أو بمعيار قانوني أو بمعيار مختلط يجمع بينهما وسوف ينعكس ذلك بآثاره الكثيفة والكئيبة على آليات تسوية المنازعات الناشئة عن تنفيذ مشروعات البنية التحتية.

إلى هذا، فان غموض عقود البنية التحتية وتعدد المشكلات الناشئة عنها لا يجعلها بمنأي عن متناول القانون المدني[4] ، أو قانون التجارة الدولية الذي يختلط فيه – في النظام الانجلوسكسونى – المدني بالتجاري بما انعكس على عنوان دراستنا بأنها وجهة نظر متخصص في القانون المدني.

فان كان إطار الدراسة على ما سلف فيبقى أن نعرض لخطتها فنوزعها على محورين نعرض في الأول منهما لخصائص عقود البنية التحتية ، على أن نتناول في الثاني آليات تسوية المنازعات الناشئة عن تنفيذ عقود البنية التحتية.


v المحور الأول: خصائص عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز:

تمهيد:

قدمنا، بأن عقود البنية التحتية للنفط والغاز عقود إدارية اقتصادية، دولية وإذ تميزت بقواعد خاصة فهي وان كانت إدارية إلا أنها طليقة من قيود العقود الإدارية –في معناها التقليدي-وان كانت دولية فهي مع ذلك تتحرر من عدد من الضوابط التى تحكم قانون التجارية الدولية وثمة خصائص عدة لعقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز أهمها :-

أولاً:- عقود البنية التحتية لاستغلال النفط والغاز مركبةcomplex تشتمل على مركب أو مزيج من عقود عدة يتولد عن كل منها التزامات مختلفة بداية من إمداد المشروع بالآلات والمعدات، ونقل التكنولوجيا، إلى عملية البناء أو الإنشاء ذاتها، ثم إعداد المنشأة أو المشروع للتشغيل وفى كل الحالات فإن الروابط التعاقدية المذكورة بصورها المختلفة تتناسب وحجم المشروعات النفطية والتكلفة الباهظة للمشروع، والخبرات الفنية العالية والأعباء التى يتحملها فضلاً عن كثرة الأطراف القائمة على التنفيذ.

وإذا كانت عقود البنية التحتية تشتمل على توريد، ومقاولة، ونقل، وتشغيل أو إدارة ونقل للمعرفة الفنية know-how فقد ذهب رأى مرجوح في الفقه اللاتيني للقول بتجزئة العقد المركب إلى عقود منفصلة تشمل التوريد، والنقل، والمقاولة، والتشغيل ونقل المعرفة الفنية والى إلزام شركة المشروع بجميع الالتزامات الناشئة عن العقود المركبة قبل الدولة أو جهة الإدارة.

والرأي عندنا دائماً أنه مهما تعددت العلاقات القانونية في علاقة الشركة الأجنبية ، بالدولة "الطرف المتعاقد معها" فثمة وحدة اقتصادية لهذه العلاقة لها سبب واحد ومحل واحد ويتبع الأصل في هذه الروابط وهو إقامة البنية الأساسية لاستغلال النفط والغاز التزامات أخري تابعة بما في ذلك البيع والتوريد والمقاولة ويتعين على المحكمة تغليب العقد الأصلي وهو إنشاء البنية التحتية ويقطع بذلك أن أحكام هذه العقود منفردة لا تكفى لمواجهة المسائل التى يثيرها عقد إقامة أو إنشاء البنية التحتية وما يتفرع عنها من تصدير الغاز المسالL.N.G وإنما ينبغي النظر إلى مجموع هذه العقود بوصفها الأثر النهائي لعقد بناء البنية التحتية ثم أن العميل عندما يتعاقد مع شركة المشروع إنما يقصد البناء للاستغلال وسائر الالتزامات الأخرى التى يتضمنها البناء والاستغلال بما في ذلك التوريد والمعرفة الفنية والبيع والمقاولة فضلاً عن الخدمات الأخرى وبمعنى آخر فان الإدارة تتعاقد على العقد الشاملcon.global على أجزاء هذا العقد كما أنه يدفع ثمناً واحداً مقابل بناء البنية التحتية ومشتملاتها مما ينهض دليلاً على وحدة العقد لا تجزئته.

وتأكيداً لذلك وتفصيلاً له انتهت لجنة الأنسترال إلى أن عقد الـ E.P.C يشتمل على عقود ثلاثة الأول توريد الآلات والمعدات طبقاً للمواصفات الفنية المطلوبة للتشغيل حتى تجربتها وإعدادها للتشغيل Equipment supply and commissioning بقصد التسليم النهائي للمشروع.

والعقد الثاني يشمل أعمال الهندسة المدنية Civil Construction. ثم بعد ذلك يأتي عقد آخر يسمى Umbrella agreement مهمته التنسيق بين عقد الإنشاء constructions و عقد التوريد Supply كما يحدد الحل عند تعارض النصوص، و يبين أي من البنود أعلى من البند الآخر.

ثانياً:-عقود البنية التحتية Cont. Successifs دورية التنفيذ،أو ممتدة في الزمان، بما يسمح بتغيير الظروف التي ابرم فيها العقد، بما قد يؤدي إلى خسارة فادحة لأحد الطرفين بعيده عن كل حسبان وعندها اختلفت التشريعات بصدد إمكانية تعديل العقد لمواجهة الظروف الطارئة بقصد رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول بما في ذلك إنقاص التزام المدين أو زيادة الالتزام المقابل أو وقف تنفيذ العقد إلى أن يزول الظرف الطارئ.

وتفريعاً على ذلك يجوز للقاضي في مصر بنص المادة 147/2 مدنى تعديل التزامات الأطراف إذا استجدت ظروف استثنائية عامة بعد إبرام العقد الزمني جعلت تنفيذ التزام المدين مرهق بحيث يهدده بخسارة فادحة إنما لا يكون له فسخ العقد.

وفى القانون الألماني يكون للقاضي تعديل العقد أو فسخه في حالة انقلاب bouleversement الظروف التى أبرم فيها ، بينما ذهب القانون الانجليزي إلى أبعد من ذلك أخذا من مبدأ الـ frustration ويقوم على أنه إذا دلت طبيعة العقد أو ظروفه بأنه كان من المفترض في أطرافه العلم أنه لا يمكن تنفيذه إلا بتوافر أوضاع معينة فان هذا العقد يخضع لشرط ضمني يخلى الأطراف من المسؤولية إذا استحال عليهم الوفاء نظراً لعدم توافر هذه الأوضاع أو انقطاعها لسبب لا دخل للمتعاقدين فيه فإذا تبين أن تغير الظروف شامل أو نهائي فان للمحكمة بعد الموازنة بين مصالح الطرفين الإعفاء من التنفيذ، وهو في هذا يقترب في آثاره من القوة القاهرة في النظام اللاتيني.

وفى القانون الأمريكي يمكن لانقلاب الظروف أن يخفف على المتعاقد الملتزم بالتنفيذ بعض التزاماته شريطة أن تكون الظروف المستجدة قاسية أو عسيرة إعمالاً لمبدأ يسمى Hard Shipوهو غالباً ما يقترن بعقود التجارة الدولية، ومنها عقود البنية التحتية بتأثير التقليد الأمريكي من جهة ولأنه يعطى مجالاً أوسع لتعديل شروط العقد تجنباً لفسخه من جهة ثانية.

وفى قانون البيع الدولي للبضائع لا يسأل أحد الطرفين أخذاً من المادة 79/4 عن عدم تنفيذ أي من التزاماته إذا أثبت أن عدم التنفيذ كان بسبب عائق يعود إلى ظروف خارجة عن إرادته وانه لم يكن من المتوقع بصورة معقولة أن يأخذ العائق فى الاعتبار وقت انعقاد العقد ، أو أن يكون بإمكانه تجنبه ، أو تجنب عواقبه، أو التغلب عليه أو على عواقبه، إنما يجب على الطرف الذي لم ينفذ التزاماته، فى الفرض المطروح ، أن يوجه إخطاراً إلى الطرف الآخر بالعائق ، وأثره فى قدرته على التنفيذ.

وفى القانون الفرنسي برغم رفض محكمة النقض الفرنسية ، تخفيف عبء التزام المدين إذا وقعت ظروف استثنائية لم يكن فى الواسع توقعها ، ترتب عليها أن أصبح الوفاء بالتزامه يهدده بخسارة فادحة . فإن أغلب العقود فى الوقت الحالي ومنها وأهمها عقود البنية التحتية تشتمل على شروط تسمح للمتعاقدين بمواجهة الظروف غير المتوقعة، حيث يفصل زمن بين إبرام العقد وتنفيذه بما يسمح بتغير الظروف التى أبرم فيها العقد ، فيتفق أطراف العلاقة على شروط تسمح بإمكانية تعديل الالتزامات التعاقدية إذا تغيرت الظروف الاقتصادية التى ابرم فيها العقد فيما يعرف بشرط d echelle _ mobil أو بتعديل الأسعار ، لمواجهة التقلبات الناشئة عن تغيير القوة الشرائية للنقود ، ارتفاعا أو انخفاضا فيما يعرف بـ clause d indixation أى الثمن المتغير أو حتى بإعادة النظر فى شروط التعاقد، عند تغير الظروف التى أبرم فيها العقد بصورة فجائية

والرأي عندنا أن الشروط التعاقدية السابقة محض رد فعل على اتجاه محكمة النقض الفرنسية، رفض تعديل الالتزامات التعاقدية فى العقود المستمرة أو دورية التنفيذ حتى ولو وقعت ظروف استثنائية عامة لم يكن فى الوسع توقعها ، ترتب عليها أن أصبح تنفيذ الالتزام بالنسبة للمدين مرهقا بحيث يهدده بخسارة فادحة. كذا نرى فى الشروط المذكورة وسائل تكفل المحافظة على بقاء العقد قائما ، برغم تغير الظروف الاقتصادية وبذا ، فإنها تساهم فى إنقاذ العقود من الفسخ . وتقوم بذلك بذات الدور الذي تلعبه نظرية الظروف الطارئة فى القانون المصري م 147/2 أو نظرية الـ frustration فى القانونين الانجليزي أو الأمريكي.

الى هذا، فإن عقود البنية التحتية، وهى عقود فيما رأينا تشتمل على صفقات ضخمة، وأطراف عدة ويستغرق تنفيذها مدة طويلة من الزمن، لذا يحتاط الأطراف فيضمنون العقد عادة شرط لمراجعته لاحقاً يسمى بشرط Hard Ship إذا حدث لظروف غير متوقعة إخلال جسيم بتوازن الروابط التعاقدية بما يرتب الأضرار غير المألوفة بأحد الطرفين[5].

وبذا يختلف شرط إعادة التفاوض، عن شرط المراجعة الجزئية للعقد حتى، وان اعتبر معاً ضمن شرائط المراجعة، التى تستتبع بالضرورة إعادة التناقض، وليس التعديل التلقائي لأحكام العقد الأول، بعكس الثانية أوسع نطاقاً وأبعد مدى إذ يشمل جميع الالتزامات الناشئة عن العقد وأثره إبقاء العقد قائماً برغم تغير الظروف، واختلال التوازن الاقتصادي اختلالاً جسيماً.

كذا يختلف شرط إعادة التفاوض عن شرط التعديل التلقائي للعقد بأن الأول يقوم على إعادة التفاوض بين الطرفين مرة أخرى على أحكام العقد عقب تغيير الظروف التى أبرم فيها العقد بافتراض قوائم أو الشرائط الأخرى[6]، فيما الثانية يتم تلقائياً بافتراض توافر عناصر التعديل.

والمهم أن شرط إعادة التفاوض لا يتيح أثره من حيث الإبقاء على العقد قائماً برغم تغير الظروف بصورة غير متوقعة أو إعادة التفاوض عليه مرة أخرى إلا إذا توافرت شرائط معينة[7].

· شروط إعادة التفاوض على أحكام العقد:

إعادة التفاوض فيما أشرنا وسيلة اتفاقية تضمن الإبقاء على العقد قائماً وعدم فسخه برغم تغيير الظروف اللاحقة لأسباب غير متوقعة وقت إبرام العقد[8].

ولا ينتج الشرط أثره إلا إذا ترتب على تغيير ظروف العقد الإخلال بالتوازن العقدي إخلالاً جسيماً ترتب عليه الإضرار بالمدين بصورة غير مألوفة ونعرض بداية لمعنى الإخلال بالتوازن العقدي ثم الأضرار الفادحة بالمدين.

أولا: الإخلال الجسيم بالتوازن العقدي:-

إذا تغيرت الظروف اللاحقة لإبرام العقد بقيداً طفيفاً، أثر على التوازن الاقتصادي فلا مجال لإعمال شرط إعادة التفاوض فذلك مما يدخل فى دائرة العاقد اعتباراً بأن حسن النية فى تنفيذ العقود يحول دون طلب إعادة التفاوض عليه مرة أخرى لمجرد تغيير الظروف بصورة لم تجاوز الحد المعقول.

كذا لا يمكن إعمال شرط إعادة التفاوض إذا تغيرت الظروف اللاحقة لإبرام العقد بما ترتب عليها إن أصبح أحد المتعاقدين لالتزامه مستحيلاً لسبب لا يد له فيه إذ يتعين عندئذ إعمال آثار القوة القاهرة بافتراض توافر الشرائط الأخرى[9]، وبذا، فان مجال تطبيق شرط إعادة التفاوض على أحكام العقد أن تتغير الظروف اللاحقة لإبرام العقد تغيراً جذرياً من شأنه الإخلال بالتوازن الاقتصادي للعقد، وتعبر قرارات التحكيم عن ذلك[10] بأنه على المحكم أو القاضي أن يضع فى اعتباره أن الأمر لا يتعلق بمعرفة ما إذا كان هناك تغير جذري فى الظروف ولكنه يتعلق بمعرفة ما إذا كان هناك تغير جذري فى الالتزام، والمعنى، أن تغير الظروف فى ذاته غير كاف لتطبيق شرط إعادة التفاوض، وإنما العبرة بالتغير الذي يؤدى إلى الإخلال بالاداءات المتقابلة فى الالتزامات العقدية بصورة غير مألوفة أو فادحة.

وتبقى العلاقة قائمة بين اشتراط التغير الجذري والاختلال الجسيم بالتوازن الاقتصادي للعقود، فالتغير الطفيف للظروف لا ينشأ عنه عادة تداعى الأساس المالي للعقود ولا يتتبع بالضرورة ترتيب آثار الـ .Hard Ship

وتفريعاً على ذلك لا يكفى مجرد ارتفاع الثمن أو تكلفة الإنتاج أو أجور الأيدي العاملة لإعمال شرط إعادة التفاوض بل يصلح ذلك أن يكون محلاً لشرائط الثمن المتغير أو الإبقاء على القيمة... فيما أشرنا إليه آنفاً، أو يكون محلاً لشرائط المراجعة الجزئية للعقد، ويبقى أن مجال شرط إعادة التفاوض بوضعه يرتب التزام الأطراف بإعادة التفاوض بوضعه يرتب التزام الأطراف بإعادة التفاوض على جميع الالتزامات الوارد فيه مرهون بتغير الظروف، بصورة جذرية وغير متوقعة.

وبذا يقترب شرط إعادة التفاوض، من نظرية الظروف الطارئة بالمادة 147/2مدنى من حيث افتراض عوامل لاحقة استثنائية أو عامة غير متوقعة إذا نشأ عنها إرهاق فادح بالمدين.

ثانياً: الأضرار الفادحة بالمدين:

لا يكفى لإعمال الآثار التى يرتبها شرط الـ Hard Shipأن تقع حوادث طارئة عقب إبرام العقد، حتى وان كانت جذرية أو أساسية بل يشترط فضلاً عن ذلك أن تتأثر التزامات أحد المتعاقدين بهذه الحوادث لا يتحملها المدين وحده، خصوصاً أنها لم تكن متوقعة، وبذا يتميز شرط إعادة التفاوض عن التعديل الارادى لأحكام العقد.

ففي الأولى يلتزم الأطراف بإعادة التفاوض مرة أخرى إذا تغيرت الظروف اللاحقة لإبرامه وترتب على ذلك الإضرار بأحد طرفيه بينما التعديل الاتفاقى للعقد يتوقف على محض إرادة الدائن فليس ثمة التزام مسبق بإعادة التفاوض إذا تغيرت الظروف اللاحقة.

فإذا توافرت شرائط إعادة التفاوض، بأن تغيرت الظروف التى ابرم فيها العقد فى إثناء تنفيذه لعوامل استثنائية غير متوقعة ترتب علي أثرها تداعى الأساس الذي يقوم عليه العقد و خسارة المدين خسارة فادحة، فان الأثر الجوهري الذي يرتبه شرط إعادة التفاوض، وقف بتنفيذ العقد مؤقتاً لحين انتهاء الظروف المستجدة على أن يعود بها الأطراف إلى تنفيذه[11].

أما الأثر الثاني فهو التزام المتعاقدين بإعادة التفاوض Re-negotiationعلى أحكام العقد مرة أخرى لأجل التوصل إلى اتفاق.

وبذا، يبقى العقد قائماً برغم تغير الظروف أثناء تنفيذه، حتى وان كانت الظروف المستجدة استثنائية أو غير متوقعة.

أولاً: وقف تنفيذ العقد:

ذكرنا أن الأثر الجوهري لوقوع حوادث طارئة غير متوقعة، بناء على شرط إعادة التفاوض وقف تنفيذ العقد فترة محددة، هي الفترة التى يتوقعها الأطراف عادة لزوال الحدث الطارئ أو إلى أن يتم إعادة التفاوض بشأن مصير العقد 1مستقبلاً، وبذا فإحدى أهم مميزات شرط الـ Hard Shipأنه لاذا وقع الحادث الطارئ يعتبر تنفيذ العقد موقوفاً إلى حين البت فى مصيره عن طريق إعادة التفاوض أو حتى تعود الظروف إلى حالتها العادية.

وتنقسم شروط إعادة التفاوض بخصوص إعادة التفاوض بخصوص مدة وقف التنفيذ إلى نوعين: بعضها على مدة وقف العقد لا تمتد إلى فترة مساوية لفترة وقف التنفيذ، كما هو الشأن بخصوص عقود البيع المسماةJonson/ S.A [12]، وبعضها يقضى بإضافة مدة وقف تنفيذ إلى مدة العقد[13].

كما قد يرد الشرط صريحاً أم فى وقف لتنفيذ إلى حين زوال الحادث الطارئ أو لحين إعادة التفاوض على أحكام العقد وموافقة الطرف الآخر وفى هذه الحالات فان الأساس القانوني لوقف التنفيذ مرده إرادة المتعاقدين بحيث إذا وقع نزاع بخصوصه لا يكون للقاضي أو للمحكم سلطة تقديرية ويكون حكمه بوقف تنفيذ العقد مقرراً لا منشئاً، أما إذا طلب أحد المتعاقدين وقف تنفيذ العقد لحين زوال العائق أو لحين إعادة التفاوض على أحكام العقد ولم يقبله الطرف الآخر يكون للقاضي أو المحكم وقف تنفيذ العقد مؤقتاً اعمالاً لشرط إعادة التفاوض.

ويتعين على المحكمة أو المحكم فى تقدير مدة وقف تنفيذ العقود اعمالاً لشرط Hard Ship الأخذ فى الاعتبار المدة المتوقعة لزوال الحدث والمدة المتبقية للعقد بافتراض زوال الحادث الطارئ، بحيث يظل التنفيذ برغم مدة الوقف مجدياً أو مفيداً.

ثانياً: إعادة التفاوض[14]

الذي يميز شرط إعادة التفاوض عن غيرة من شروط المراجعة الجزئية إن المتعاقدين بمقتضى الأول ، يلتزمان ، إذا توافرت الشرائط الأخرى بإعادة التفاوض على إحكام العقد ، وليس على الالتزام محدد فقط لأجل التواصل إلى حل المنازعات ، وبذا يظل العقد قائما ، إذا نجحت المفاوضات .

ولا يكفى إعادة التفاوض بذاته ، كوسيلة للتغلب على صعوبات تنفيذ العقد بل يتعين مراعاة حسن النية فى إثناء إعادة التفاوض وهو مبدأ عام يظل العقود جميعا خصوصا فى مرحلة التنفيذ م 148 مدنى [15] مصري أو المادة 1134/3مدنى فرنسي .

فإذا نجحت المفاوضات، بحيث نوصل إطراف العلاقة التعاقدية إلى نتيجة ايجابية باستمرار التنفيذ ، عقب التغلب على الصعوبات التى فرضتها الحوادث الطارئة ، فقد اختلف الفقه بعد ذلك بصدد ما إذا كان استمرار العقد.بعد إعادة التفاوض على احكامة ، تعديلا للاتفاق الاصلى [16]ولا يعتبر خلقا لاتفاق جديد ، أم أنة تجديد للعقد الاصلى [17]وعندنا ، إن المسألة نسبية تختلف من شرط إلى أخر بحسب صياغة عبارته ، فالتجديد أخذا من نص المادة 354/1 مدنى لافترض ، بل يجب إن يتفق علية صراحة ، أو إن يستخلص بوضوح من الظروف وبوجه خاص لايستفاد التجديد .......... مما يحدث فى الالتزام من تغير لايتناول إلا التأمينات أو سعر الفائدة ولذا، يعتبر اتفاق إعادة التفاوض .فى حالة نجاح المفاوضات محض تجديد الالتزام الاصلى إذا ترتب علية تغير الالتزامات الجوهرية بالعقد الاصلى ، خصوصا وان شرط الـHardship يتناول جميع إحكام العقد إما إذا تبين إن نية المتعاقدين من شرط Hardship تنصرف إلى الإبقاء على العقد الاصلى قائما ، وليس القضاء علية فانه لايعتبر تجديدا .وكذا ، إذا طال شرط إعادة التفاوض بعض المسائل الثانوية فى العقد .

فإذا لم يتمكن الإطراف من التوصل إلى اتفاق لحل المنازعة ــ بعد إعادة التفاوض على إحكام العقد ، فأن مصيره إلى أمرين : بحسب صياغة عبارات الشرط نفسه ، الفسخ، آو اللجوء إلى الغير لأجل التوسط أو التوفيق فيما بينهما [18]وقد يكون الغير خبيرا،أو محكما،مع ما يترتب على ذلك من أثار.

إلى هذا فعقود البنية التحتية ديناميكية متحركة ينشأ عنها منازعات خلال مدتها الممتدة بعضها بين المقاول الرئيسي أو المقاول الأصلي والمقاول من الباطن أو بين هؤلاء ورب العمل وبين هؤلاء وعمالهم....

ولا يمكن لأحد الادعاء بإمكانية فسخ عقود البنية التحتية، إذ الفسخ جزاء سلبي بحت يزلزل المراكز التعاقدية المستقرة ويتعارض والأصل العام في إبرام العقود ولا يقدم وحده ترضية كافية للدائن كما يثير بأثره الرجعى في ا/لنظامين اللاتيني و الأنجلوسكسوني مشكلات عملية منها وأهمها إعادة استرداد الآلات والمعدات وحساب ما استهلك منها وإعادة تصدير المتبقي بما يعرضها أثناء النقل من دولة إلى أخرى للتلف أو الضياع، ناهيك عن مصروفات الاسترداد ورسوم الجمارك وحجز البضائع للكشف الصحي عليها وغير ذلك.

وتأكيداً لذلك وتفصيلاًَ له فان نماذج العقود الدولية للإنشاءات القديمة Standrd Farms Of Contracts كان منصوصاً فيها على أن عقود الـ E.P.C يجب أن تكتمل حتى ولو نشبت منازعة أثناء تنفيذ العقد[19].

ولعل توقى فسخ عقود البنية التحتية، كان في ذهن واضع الطبعة الثالثة للفيديك، 1977 وهى الطبعة التى أجازت للتحكيم أن يبدأ قبل تمام تنفيذ العقد.

ثالثاً:- كذا فإن أحد أهم خصائص عقود البنية التحتية ، شرط الثبات التشريعي La clause de Stablisation حيث نلاحظ فى نطاق عقود الدولة التى تبرمها بوصفها صاحبة السيادة على الإقليم الذي يتم فيه تنفيذ المشروع بواسطة طرف أجنبي أن الأخير يحرص على تضمين العقود المذكورة شرط التثبيت التشريعي وبه تتعهد الدول النامية فى عقود التنمية الاقتصادية بما فيها عقود استغلال الموارد الطبيعية " النفط وغيره " بعدم تعديل أو إلغاء قوانينها السارية عند إبرام الاتفاق مع المستثمر الأجنبي حتى وإن تغيرت الظروف الاقتصادية ، والاجتماعية أو السياسية التى وضع فيها التشريع ويضرب الفقه مثلا قديما على ذلك بما ورد بقانون البترول الايرانى 1957 بأن " أي تعديل مخالف للشروط أو الامتيازات أو الظروف المحددة أو المعترف بها فى عقد ما فى خلال مدته الأولى ولا فى خلال مدة تجديده لا تطبق على ذلك العقد لا في خلال مدته الأولى و لا في خلال مدة تجديده وتقنين هذا الشرط مقرر بالمادة 24 من قانون البترول الليبي الصادر فى 10/11/1955و برغم ذلك، فقد انهى المشرع بإرادته المنفردة مشروع هضبة الأهرام، و خسرت الحكومة المصرية – مبالغ باهظة – لخسارة الدعوى التحكيمية الواردة بعقد مشروع هضبة الأهرام.

و على عكس ذلك نصت المادة 30 من عقد قناطر إسنا في 1986 على شرط الثبات التشريعي، بصدد قوانين الضرائب، و قوانين التأمين الاجتماعي و كذا الأسعار الرسمية للأسمنت و الحديد و الأخشاب، و الزيوت و الكهرباء حماية لشركة المشروع الأجنبية من أية تقلبات في الأسعار يترتب عليها الإخلال بالتوازن الاقتصادي للعقد.

والثابت أن شرط التثبيت التشريعي يكفل الطمأنينة ، والاستقرار بالنسبة للطرف الأجنبي بما يشجع على الاستثمار الدولي ، لكنه عند البعض لا يحقق غالبا مصلحة الدولة الموقعة على العقد كما أنه يخالف الأصول المرعية فى التشريع ، ويغل يد الدولة عن تعديل نصوص قانونها الوطني برغم تغير الظروف الاجتماعية والاقتصادية أو السياسية . ومن يتأمل شرط التثبيت التشريعي يرى بأن عدم الاعتداد بالتشريعات اللاحقة على العقد الدولي يعنى أن ما يطبق فعلا على العقد هو قانون ملغى وهى نتيجة يصعب التسليم بها.

و شرط الثبات التشريعي، يحصن الطرف المتعاقد مع الدولة لمواجهة تغير التشريعات، و يبدأ من تاريخ رسو المناقصة على شركة المشروع الأجنبية، و حتى الانتهاء من الأعمال المبينة في العقد، إضافة إلى الوقت الذي يمنحه رب العمل للمقاول وفقاً لنصوص العقد.

و شرط الثبات التشريعي – و الحال هذه – يبرره أن المتعاقد مع الدولة ارتبط بالعقد، طبقاً للقانون الواجب التطبيق – و بذا فإن التغيير الجوهري لقانون العقد، لا يعني إخلالاً بشرط تعاقدي ملزم فحسب، و إنما كذلك مساس بقاعدة تطبيق القانون بأثر فوري أو مباشر.

كذا، يبرره رغبة المتعاقد الأجنبي في توفير قدر من الثبات للظروف الاقتصادية و المالية المحيطة بالتعاقد بما يوفر قدر من الحماية التي تتطلبها طبيعة عقود البنية التحتية، و هي – فيما قدمنا – عقود الصفقات الضخمة التي تتعدد فيها الأطراف القائمة على البناء أو الإنشاء، أو التوريد أو التمويل أو التشغيل. و بذا فان خسائر مالية، تنشا عن التقلبات التشريعية المتتالية لا تلحق بطرف واحد بل بأطراف عدة. بما ينعكس سلباً على الدولة، و على الاستثمارات الأجنبية، و على خطط التنمية فيها.

و نرى أن مرده عيوب فى صياغة التشريع الوطني فى أغلب البلدان النامية وارتباطه بالأوضاع السياسية المتغيرة ، تجعله نهباً لمزاج الحاكم الجديد الذي يعتلى السلطة عادة إثر انقلاب أو ثورة أو تمرد مسلح أو حرب أهلية ، بحيث يتعذر معها على الطرف الأجنبي الاستقرار للاستثمار بدون شرط التثبيت التشريعي. وبذا فالشرط يدور واستقرار التشريعات بدول العالم الثالث وجودا وعدما.

و يحاج على من يزعم بأن شرط الثبات التشريعي إخلال بمبدأ سيادة الدولة أنه يمكن أن يصاغ شرط الثبات التشريعي بصياغة أخرى تتحمل فيها الدولة لا الطرف الأجنبي أية زيادة في أسعار المواد الخام، أو أية أعباء جديدة من الضرائب أو الرسوم الجمركية أو التأمينات الاجتماعية.

رابعاً:- شرط التنازل، وبه لا يكون للجهة التى تعاقدت مع الدولة أي لا يكون للشركة الأجنبية التى تعاقدت معها الحكومة المصرية أن تتنازل عن البحث أو الاستغلال لشركة أخرى إلا بموافقة كتابية من الحكومة المصرية، ولعل هذا يذكرنا في النظام القانوني الوطني بشرط عدم تنازل المستأجر عن عقد الإيجار، وعدم التأجير من الباطن إلا بإذن صريح مكتوب من المؤجر وإلا كان للأخير فسخ العلاقة الإيجارية، وقيل تبريراً لذلك أن عقد الإيجار قد يبرم لاعتبارات شخصية Intuitu Personae.

فإذا نظرنا إلى عقود استغلال النفط، نرى أنه لا يكون للشركة الأجنبية التنازل عن الامتياز الى شركة أخرى لذات الاعتبارات، أي لأن الحكومة أبرمت عقداً مع شركة بملاءة معينة، أو قدرات علمية، وتكنولوجيا محددة أو لسابقة إعمالها في مصر أو لخبراتها القديمة.

ومع ذلك عثرنا على خبر بالأهرام مفاده أن شركة ELNG المصرية للغاز الطبيعي المسال أبرمت عقداً بالاشتراك مع شركة Britistl Gas بترو غاز الماليزية لاستغلال الغاز المسال في مشروع وأكور وأن شركة بترو غاز قد حلت في ذلك محل شركة Edison الايطالية مقابل بيع الأخيرة حصتها منذ عامين تقريباً بحوالي 1.6 مليار يورو.



v المحور الثاني: تسوية المنازعات الناشئة عن عقود البنية التحتية:-

قدمنا بأن الطبيعة الخاصة لعقود البنية التحتية قد انعكست على آليات تسوية المنازعات الناشئة عن عنها، وعلى دور هيئات التحكيم فيها فالعقود تشتمل على صفقات ضخمة، يتم تنفيذها على فترات ممتدة في الزمان، تتغير فيها الظروف الاقتصادية والسياسية التى أبرم فيها العقد، كذا فهي عقود تتضمن شرائط تعاقدية غير مألوفة إلى هذا فعقود استغلال النفط، والطاقة تمس الموارد الطبيعة للأمم، ويحيطها المشرع بسياج من التشريعات واللوائح .

وفى مصر نصت المادة الأولى من القانون 27/1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية على سريان أحكامه على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام والخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع.

وتابعت المادة الثانية بأن التحكيم تجارى إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي عقدية أو غير عقدية بما في ذلك عقود استخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز والنفط الخ.......

والمعنى أن المشرع المصري توسع فيما يتعلق بالمسائل القابلة للتحكيم سواء من حيث الأشخاص أو من حيث الموضوع ومع ذلك فقد أثير التساؤل عن مدى خضوع المنازعات الناشئة عن عقود الدولة بما فى ذلك عقود البنية التحتية للتحكيم التجاري الدولي؟

والإجابة على التساؤل المطروح مرت بتطور تاريخي، كذا فقد قسمت الفقه و القضاء إلى قسمين، فقد اتجه مجلس الدولة – في مصر – بمقتضى رأي قسم الفتوى و التشريع في 22 فبراير 1997 إلى رفض خضوع المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية للتحكيم التجاري الدولي – و أن مجلس الدولة يختص وحده، أخذاً من المادة 10 من القانون 47/ 1972 – بالفصل في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية – و منها و أهماها عقود البنية التحتية.

و مقابل ذلك اتجهت محكمة استئناف القاهرة في 19/ مارس 1997 إلى قبول اتفاق التحكيم في دعوى تتلخص وقائعها في نزاع حدث بين الهيئة العامة للآثار و بين الشركة الانجليزية G. Silver Night Company تعهدت فيه الأخيرة بإجراء أعمال الترميم بمتحف النوبة بأسوان، و صدر فيه حكم التحكيم لمصلحة الشركة الانجليزية، فطلبت هيئة الآثار إلغاء حكم التحكيم على سند من الطبيعة الإدارية للعقد المشتمل أصلا على اتفاق التحكيم.

انتهت محكمة استئناف القاهرة إلى رفض الطلب و تأييد حكم التحكيم لاعتبارات منها صريح المادة 10 من القانون 47/1994 التي تسمح لأشخاص القانون العام الالتجاء إلى التحكيم. كذا، فالمادة 58 من قانون مجلس الدولة تحظر على الدولة أو أي هيئة عامة إبرام أو قبول عقود أو التوفيق أو التحكيم أو تنفيذ حكم تحكيم في رابطة تعاقدية تزيد قيمتها عن 50, 000 دون الحصول على إذن سابق من جهة الإدارة المختصة، و هو حظر يشتمل ضمناً على إمكانية التجاء الدولة أو إحدى هيئاتها العامة إلى التحكيم.

و قد حسم الخلاف الفقهي و القضائي بالقانون رقم 7 لسنة 1999 الذي أضاف إلى المادة الأولى من قانون التحكيم فقرة تقضى بأنه بالنسبة لمنازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك، و المعنى أن الموافقة يجب أن تكون سابقة لاتفاق التحكيم.

ونلفت النظر بأن آثار التعديل التشريعي تختلف بحسب ما إذا كان التحكيم داخلياً أو دولياً.

ومن حيث أن عقود البنية التحتية تبرم عادة بين الدولة أو إحدى هيئاتها العامة وبين شركة أجنبية فان التحكيم فيها يكون دولياً.

ومن حيث أن موافقة الوزير المختص قيد على اتفاق التحكيم في المنازعات الناشئة عن عقود الدولة فقد أثير التساؤل بصدد التذرع بعدم موافقة الوزير المختص لاستبعاد التحكيم وهو آلية لتسوية منازعة تجارية دولية لا يمكن للقضاء الوطني لأسباب موضوعية وإجرائية أن يتكفل بنظرها.

لقد أثيرت المشكلة في دعوى التحكيم رقم 382/2004 وتتلخص وقائعها بأن الهيئة المصرية العامة للطيران المدني أعلنت عن مناقصة عالمية لإنشاء وإدارة مطار في مدينة رأس سدر وفقاً لنظام الـB.O.T لمدة معينة يتم بعدها نقل ملكية المطار إلى الدولة.

تقدمت شركة ماليكورب ليمتد وهى شركة انجليزية بعطائها المتضمن كذباً أن رأس مالها 100 مليون جنيه استرلينى.

اعتماداً على ملاءة الشركة، تم تزكية الهيئة للعطاء المقدم من الشركة المذكورة في 4/11/2000 تم التوقيع على عقد الـB.O.T مقترناً بشرط تحكيم بالقاهرة وطبقاً لأحكام القانون المصري فى 17/1/2001 تقدمت شركة ماليكورب ليمتد بطلب تأسيس شركة مساهمة مصرية لإنشاء وتشغيل المطار ولم يرخص لها بذلك لاعتبارات أمنية.

في تاريخ لاحق اكتشف وزير الطيران –بصفته- أن الشركة المذكورة ليس لها رأس يذكر وأنها لم تكن تملك وقت إبرام العقد سوى 2 جنيها استرلينى فقط وأنها أدخلت الغش إلى الهيئة العامة فصادر التأمين واتخذ إجراءات فسخ العقد الدولي، فى 2004 أقامت شركة مالبكورب دعوى التحكيم أمام مركز القاهرة الاقليمى للتحكيم التجاري الدولي ضد الحكومة المصرية وطالبت بمبلغ 508 مليون دولار عن الأضرار التى أصابتها جراء فسخ العقد المبرم معها

دفعت الحكومة المصرية، بعدم اختصاص هيئة التحكيم استنادا إلى بطلان شرط التحكيم لعدم موافقة الوزير المختص على التحكيم إعمالا للمادة 1/2 من القانون 27/1994 المعدل

رفعت الحكومة المصرية دعوى أمام القضاء الادارى مطالبة ببطلان شرط التحكيم الوارد بعقد الـ BOT استنادا الى عدم موافقة الوزير المختص على التحكيم

فى 19/2/2006 انتهت محكمة القضاء الادارى الى بطلان شرط التحكيم الوارد بعقد الـ BOT نظرا لعدم موافقة الوزير المختص على التحكيم وبذا يعود الاختصاص بنظر النزاع لمجلس الدولة إعمالا لأحكام القانون، على سند بأن عقد الـ BOT ، وما يرد به شرط التحكيم ليس عقدا من عقود التجارة الدولية أخذاً من المعيارين الاقتصادي أو القانوني، وإلى أن العقد إداري من عقود التزام المرافق العامة التى يختص بنظر منازعاتها قضاء مجلس الدولة.

فيما رأت هيئة التحكيم عكس ذلك بأن عقد الـ BOT تجارى من عقود التجارة الدولية لأسباب منها إن شركة المشروع أجنبية إنجليزية كما أن محله مطار دولي كما أن شركة المشروع تلتزم بأن يكون وفقا للمواصفات الدولية التى تفرضها اتفاقية وارسو.

فإن كان العقد دوليا فإن شرائطه وبنوده ومنها شرط التحكيم يكون دوليا ، ويتحرر من قيود القانون الداخلة ومنها موافقة ، الوزير المختص على إحالة النزاع إلى التحكيم

كذا انتهت هيئة التحكيم بأن تذرع هيئة الطيران بعدم موافقة الوزير على التحكيم مخالف لمبدأ حسن النية، وبأن شرط التحكيم لا يخرج عن كونه من النظام العام عبر الوطنى4.

و جدير بالملاحظة أن ثمة نص ورد بالقانون المدني الفرنسي يحظر الالتجاء للتحكيم في شأن منازعات الجماعات العامة، والهيئات العامة 5 و بالتالي يكون المختص بنظرها هو القضاء الإداري – إلا أن النص لا ينطبق اذا تعلق النزاع بتحكيم تجاري دولي.[20] أما في الدول الانجلوسكسونية فليس خطر لعدم وجود قضاء إداري بها.

ومن ناحية أخرى فإن عقود البنية التحتية ، وهى عقود فيما انتهينا طويلة المدة يستغرق انجازها ثم استغلالها سنوات عدة ، كذا فإنها تفترض جهودا بشرية غير عادية فى جميع مراحلها ، وبالتالي فإن ما ينشأ عنها من منازعات يثير مشكلات فنية وعلمية دقيقة ومعقدة حيث يختلط فيها البناء أو الإنشاء بالتمويل بالقانون ، بالتكنولوجيا فى مزيج ، لايمكن لأحد تناوله أو التصدي لمنازعات مالم يحط بعلوم ومهارات عدة .

وترتيبا على ذلك انتهى الفكر القانوني المعاصر لآلية التحكيم الوقائي الذي يبدأ قبل حدوث المنازعة.

إعمالا لمبدأ أن النار يمكن أن يشعلها صغير الشرر فيصبح توقى حدوث المنازعات فى عقود الصفقات الضخمة والزمن الطويل أفضل من انتظار وقوعها فعلا وذلك عن طريق تقديم الخلافات التى تنشأ عن تنفيذ العقود التحتية إلى مجالس يمثل فيها عضو من الإدارة والمقاول على أن يختار فيما بعد رئيس للمجلس فإن فشلا فى اختيار الرئيس كان لمركز التحكيم اختياره.

ويبدأ المجلس عمله منذ لحظة إبرام العقد ـ بحيث تودع لديه وثائق المشروع ويعرض عليه كل خلاف ينشأ عن تنفيذ العقد ويصدر فيه توصية بالحل.

كذا، فالطبيعة الخاصة لعقود البنية التحتية، التي تشتمل على صفقات ضخمة، و تمر بمراحل متعددة من المفاوضات تصدر خلالها مستندات أو محررات مكتوبة، و مشروعات تعاقد، و اتفاقات تمهيدية بعضها معاصر للمفاوضات ذاتها فيما يسمى بنسبية العقود Presque Contract و بعضها لاحق على التفاوض، و سابق على إبرام العقد النهائي فيما يسمى بعقود ما قبل العقد Les Avants Contracts الأولى تثير التساؤل عن مدى قيمتها التعاقدية؟

فيما الثانية، تثير الجدل بصدد طبيعتها القانونية، أو طبيعة العلاقة بينها و بين العقد النهائي.

كذا، فعقود البنية التحتية تشتمل على ملاحق Annexes، و نحيل إلى شروط عامة، و إلى عقود نموذجية، ناهيك عن عدد من التوقيعات بعضها بالأحرف الأولى و بعضها نهائي يثور التساؤل بصدد قيمتها النهائية؟

كذا، فان التزامات الأطراف يتعين أن تصاغ – في عقود البنية التحتية - بصياغة محددة، أو جازمة. فان كان احد التزامات الأطراف معلقاً على شرط، تعين التأكيد على ذلك بعبارة صريحة في العقد.

و قد أثيرت مشكلة ملاحق العقد، و التوقيع عليه. و تعليق التزامات الأطراف على شرط واقف في دعوى التحكيم بهضبة الأهرام التي رفعت أمام محكمة التحكيم الدائمة بغرفة التجارة الدولية، ثم على محكمة استئناف باريس. ثم محكمة النقض الفرنسية ثم أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار بواشنطن. و تتلخص وقائع الدعوى، انه في 23/9/1974- أبرم عقد بين وزير السياحة المصري ممثلاً للحكومة المصرية – طرف أول – و بين الهيئة العامة للسياحة و الفنادق (إيجوت)، و بين شركة ممتلكات جنوب الباسفيك S.P.P و شركة جنوب باسفيك الشرق الأوسط S.P.P.M.E بهونج كونج – طرف ثان – بهدف إقامة مركزين سياحيين أحدهما بهضبة الأهرام، و الآخر برأس الحكمة.

- ورد بالعقد صراحةً التزام الطرف الأول بنقل ملكية الأرض اللازمة لتنفيذ المشروع، و كذا المرافق للطرف الثاني، مع التزام الأخير بإقامة المشروع و تأسيس شركة مصرية 40% من أسهمها للطرف الأول، و 60% للثاني.

- في 12/12/1974 أبرم اتفاق بين شركة إيجوت و شركة جنوب الباسفيك أحال إلى العقد الأصلي، و للقوانين المصرية، 1،2/1973 و 43/1974 – اشتمل على إنشاء الشركة المصرية للتنمية السياحية و إلزام شركة إيجوت بمد مرافق المشروع، و عدم التصريح بمشروعات صناعية مجاورة، فضلاً عن إعفاء شركة جنوب الباسفيك من الضرائب لمدة 8 سنوات و تقديم مختلف المساعدات الفنية، و اشتمل العقد على اتفاق تحكيم لدى غرفة التجارة الدولية.

- أنهت الحكومة المصرية – بإرادة منفردة – العقد المبرم مع شركة جنوب الباسفيك و أوقفت العمل بالمشروع، و قامت بتعيين إدارة قضائية على الشركة المشتركة.

- رفعت شركة جنوب الباسفيك الدعوى بالتعويض أمام هيئة التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية إعمالاً للبند 17 من العقد المبرم في 12/12/1974.

- أصدرت هيئة التحكيم الحكم بإلزام الحكومة المصرية بدفع مبلغ 12, 5 مليون دولاراً لشركة جنوب الباسفيك فضلاً عن فوائد مقدارها 5% ابتدءاً من أول ديسمبر 1978 – فضلاً عن مبلغ يقترب من ثلاثة أرباع مليون دولاراً، كمصروفات فضائية.

- رفعت الحكومة المصرية الدعوى أمام محكمة استئناف باريس مطالبة بإبطال حكم التحكيم، لمخالفته لمبدأ سيادة الدولة، و النظام العام الدولي.

- تمسكت الشركة المدعى عليها بان توقيع مصر على محضر مهمة المحكم يعني تنازل مصر عن حصانتها القانونية، و قبولها اتفاق التحكيم، و لا يحاج على ذلك بان التوقيع لم يلحق سوى العقد الأصلي اعتباراً بان العقدين محض برنامج تعاقدي واحد، و شرط التحكيم الوارد في احدهما يمتد إلى الآخر.

- في 12/7/1984، انتهت محكمة استئناف باريس إلى بطلان شرط التحكيم لان الحكومة المصرية، لم تقبله صراحة. و بان توقيع شركة إيجوت على اتفاق التحكيم لا يعني إلزام الدولة به اعتباراً بان للأولى شخصية اعتبارية مستقلة عن الدولة، و بان توقيع مصر على محضر مهمة المحكم L'acte de mission لا يحل محل اتفاق التحكيم. لأنه محض إجراء على المحكم القيام به قبل البدء في نظر الدعوى، و بان اتفاق التحكيم لا يمتد من عقد إلى عقد.

طعنت شركة جنوب الباسفيك في حكم محكمة استئناف باريس أمام محكمة النقض الفرنسية، التي انتهت بدورها في 6/1/1987 إلى رفض الطعن و إلزام الشركة الطاعنة بالمصروفات القضائية.

فعرضت شركة جنوب الباسفيك النزاع أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار بواشنطن فألزم الحكومة المصرية بدفع تعويض قدره 6, 27 مليون دولار في 20 مايو 1992.

و المهم، أن الدعوى اشتملت على مشكلات تطال الحجية القانونية للتوقيع و العقد الأصلي و الملاحق، و الالتزامات المعلقة على شرط واقف، و مدى امتداد شرط التحكيم من عقد إلى عقد آخر و العلاقة بين العقد الأصلي و ما يتفرع عنه من عقود أخرى.

[1] اعتمد الباحث فى دراسته على مطبوعات لجنة الامم المتحدة للقانون التجارى الدولى ( الانسترال) وعلى العقد الصادر عن الاتحاد الدولى للمهندسين الاستشاريين الفيديك –الكتاب الفضى، و هو عقد الـ engieneering procurement and construction وعلى دراسة أعدها سابقاً عن أصول قانون التجارة الدولية ، وعلى وثائق أخرى فرنسية وانجليزية نشير اليها فى الحاشية لاحقاً.

[2] مقصود بعقد الـ Bot البناء والتشغيل ونقل الملكية بعد المدة المتفق عليها الى الدولة وهو اختصار للمصطلحات الانجليزية build operate and transfere وقريب منه عقد الـBoo وفيه تتملك شركة المشروع ، المشروع، ولا تنتقل ملكيته ومعناه بالانجليزيةbuild own and opereate، وكذا عقدالـboot وفيه تبنى الشركة وتتملك ما تبنيه ثم تستغله ثم تنقل ملكيته بعد المدة لمتفق عليها.

[3] وآية ذلك أن الاتفاقية المبرمة بين الحكومة المصرية، واسرائيل على تصدير الغاز الطبيعى المسال L.N.Gالتى وقعت فى 2005 لم يتم عرضها على مجلس الشعب بما آثار تساؤلات عدة عن مدى مخالفتها للنصوص الدستورية، وكذا فان سعر الغاز كان مجحفاً للمصدر، حيث حدد بـ2.65 دولار على كل مليون وحدة حرارية فيما سعره العالمى كان 13دولار ارتفعت بعد ذلك الى 15 دولار عن كل مليون وحدة حرارية كذا فان الاتفاقية تضمنت تصدير 25بليون متر مكعب من الغاز لإسرائيل لمدة 15 سنة.

[4] حتى وان رأى البعض بأن القانون المدنى فى مصر عتيق، متخلف عن العصر الذى نحياه، ونرى بعكس ذلك أن المدونة المدنية المصرية بما تشتمل عليه من قواعد عامة يمكنها أن تستوعب متغيرات العصر وتتسع لها ولكن يتعين على القائمين على تفسيره، وتطبيقه التوصل الى ما دار فى ذهن واضعيه ليس من ستين سنة مضت، بل التوصل الى ما كانت ستكون عليه نية المشرع اذا ما قام باعداد القانون اليوم عكس ذلك، شريف مصطفى الهجان، التحكيم فى العقود الادارية،16/17 ابريل 2006، مركز القاهرة الاقليمى للتحكيم التجارى الدولى.

[5] قرب بالفرنسية حسين الماحي clause de Hard Shipa a l

R.R.J.E April 1994/n 15-p. 50

[6] ويختلف شرط اعادة التفاوض عن القوة القاهرة بأن تغير الظروف من الأول لا يؤدى الى استحالة التنفيذ بل الاخلال بالتوازن العقدى بما يؤدى الى أضرار غير مألوفة بأحد المتعاقدين وبذا يترتب عليه أثره من حيث الابقاء على العقد قائماً برغم تغير الظروف فيما القوة القاهرة يترتب عليها انقضاء الالتزامات التعاقدية.

[7] انظر Juan(R.)/ مرجع سابق/ بند 45 وما بعدها

Fabre(R.) les clauses de adaptation dans les contrats/ op. Cit./p.1 et s.

Cabillac (M.) Remarques sur la theorie general du contrret et les recentes de la prateque commerciale/ Melanges G. Marty P. 2355.



[8] ويضرب الفقه مثلاً على ذلك بما يأتى" الاتفاق الحالى للقرض تم ابرامه على أساس معطيات قانونية ومالية مطبقة حالياً وفى حالة تدخل قانون أو لائحة أو تفسير جديد للنصوص المطبقة حالياً يعدل المصطلحات الموجودة فى الاتفاق أو يؤمم المؤسسة فإن المفترض سوف يعلن المقرض بالحدث ويتفاوض الأطراف فى الشهور الثلاثة التالية للاعلان لتعديل الاتفاق الحالى فى (J.J.) Barbieri- فى مرجع سابق /رسالة تولوز-1981- صـ 444 أشار اليه شريف محمد غنام مرجع سابق ، صـ 42 بند 24.

[9] ويتعين التفرقة فى آثار القوة القاهرة بين الاستحالة المطلقة والمؤمنة فى تنفيذ الالتزام التعاقدي فإذا كانت الأولى فالقاعدة أنه إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة عنه ويفسخ العقد من تلقاء نفسه م 215مدنى فان ترتب على القوة القاهرة استحالة مؤقتة فى التنفيذ فلا يعفى المدين من تنفيذ التزامه بل يوقف التزامه أخذا من النص المذكور شريطة الا يترتب عليه زوال المنفعة المرجوة من العقد وفى عقود التجارة الدولية يختص قضاء التحكيم بالفصل فى آثار القوة القاهرة على العقد سواء ببند

[9] ويتعين التفرقة فى آثار القوة القاهرة بين الاستحالة المطلقة والمؤمنة فى تنفيذ الالتزام التعاقدي فإذا كانت الأولى فالقاعدة أنه إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة عنه ويفسخ العقد من تلقاء نفسه م 215مدنى فان ترتب على القوة القاهرة استحالة مؤقتة فى التنفيذ فلا يعفى المدين من تنفيذ التزامه بل يوقف التزامه أخذا من النص المذكور شريطة الا يترتب عليه زوال المنفعة المرجوة من العقد وفى عقود التجارة الدولية يختص قضاء التحكيم بالفصل فى آثار القوة القاهرة على العقد سواء ببند فيه أو مشارطة لاحقة بشرط تحكيم عام يسند به الأطراف الى هئية التحكيم الفصل فى النزاع عموماً بما فى ذلك تخويل المحكم الحق فى فسخ العقد أو تأخير التنفيذ مدة معينة أو الحق فى الحكم بالفسخ أو بوقف التنفيذ انظر:

Kah (Ph.) Force majeure et contrats internationaux de longeduree J.D.I /1975/P.498

انظر م 79 من اتفاقية فيينا، بخصوص البيع الدولى للبضائع، وم 74 من القانون الموحد للبيع الدولى للمنقولات، لاهاى 1964، وم 711 ، بند 7 من مبادئ الـ Unidroit وحكم استئناف باريس 28 سبتمبر 1976 مجلة التحكيم 1977، صـ341.

[10] نقض رقم 1515 لسنة 1971، قرارات غرفة التجارة الدولية، مجلة 1، صـ 206 وبعدها شريف محمد غنام، صـ 139، هـ 366.

[11] وبذا يقترب شرط Hard Ship من القوة القاهرة التى ينشأ عنها الاستحالة المؤقتة فى التنفيذ، وليس الاستحالة المطلقة، حسام الدين الأهوانى ، النظرية العامة للالتزام، جـ ، مصادر الالتزام صـ 379،بند 535 ، وان اعتبر أساس وقف التنفيذ فى الحالة الأولى نص القانون فان أساس ذلك فى شرط اعادة التفاوض ارادة التعاقدين ونقض 6/3/1977، أحكام النقض س28، صـ 612.

[12] مشار الى العقد فى المجلة العملية للتجارة الدولية، مرجع سابق 1977، صـ 15 وما بعدها.

[13] شريف غنام، مرجع سابق، صـ 323.

[14] وفرق بين الالتزام باعادة التفاوض فى شرط الــHard Ship والالتزام بالتفاوض بان الاول لازم لابقاء العقد برغم تغير الظروف اللاحقة والثانى لازم لاجل دخول الاطراف فى مفاوضات تنتهى الى ابرام عقد . وبهتتغير المسؤولية عن قطع المفاوضات او العدول عنها من مسئولية تقصيرية عما صاحب العدول من خطأ او تعسف لا عن العدول ذاتة الى المسئولية عقدية عن الاخلال بالالتزام بالتفاوض . وبعبارة اخرى يرد الالتزام باعادة التفاوض على عقد ابرام فعلا بهدف الابقاء علية برغم تغير الظروف بينما والالتزام بالتفاوض ، يهدف الى مجرد ابرام العقد .

[15] من التطبيقات القضاء الالتزام بحسن النية : انظر

COM 27 fevrir 1998 /jcp/1999/11/10003not j.keita.

Versailles 24fevrir 1998/JCP./1998/NO20-P.2782.

ونقض 28/5/1968/احكام النقض /س19/ص1014/بند 151.

ونقض16/5/1977 /احكام النقض /س28/ص1214/بند209.

والمادة 7 من قانون البيع الدولى للبضائع.

[16] عند R.Fabre --مرجع سابق /ص23.

[17] رشوان حسن رشوان /مرجع سابق ص189/بند80.

[18] انظر

R.juan.op.cit.fasx.361/no51ets.

[19] وقد ورد النص على ذلك فى عقود للفيديك الطبعة الأولى والثانية وكذا عقود الاتحاد الدولي الأوربي للإنشاءات Federal International Europeen de la Construction

4 jean.Baptitne "L.arlitrage commercial international et ordrelilic"n26 P17

وليس للنظام العام عدا الوطني مفهوم أو معنى محدد فيرى فاجتاز مثلا بأنه محض طفل مشاغب وأن من يخوض فيه كمن يخوض فى رمال متحركة وهو عند البعض نظام عام يترتب على المبادئ الجوهرية والمشتركة بين مختلف القوانين الوطنية وكذلك القانون الدولي العام غايته خدمة المصالح العليا للمجتمع الدولي والمصالح المشتركة للإنسانية

5 المقصود المادة 206 / مدنى فرنسي

[20] Jean-Baptiste Racine "L'arbitrage Commercial International et L'order Public- n° 26 – P17

منقووول للفائدة .
AlexaLaw