تسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية عبر شبكات الاتصال الدولية

بحث بعنوان
تسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية عبر شبكات الاتصال الدولية
إعداد الباحثة
شيماء جمال مجاهد
ماجستير في الاقتصاد والعلوم المالية
باحث دكتوراة بقسم الاقتصاد والعلوم المالية
كلية الحقوق - جامعة المنصورة

المقدمة:
فى السنوات القلائل الماضية حدثت ثورة في تقنية الاتصالات المتطورة والمعلومات المتدفقة، وكان من الطبيعى أن يكون مجال النشاط التجارى أكثر مجالات النشاط الإنسانى استجابة لاستعمال وسائل الاتصالات الحديثة لتسير معاملاتها. وقد شملت هذه الاستجابه كافة المشروعات من مختلف الأحجام، والقطاعات ولا عجب أن هذا التطور قد تجاوز التوقعات الاقتصادية خاصة في مجال العقود الدولية،[1]والتجارة الإلكترونية.
وبعد شيوع استخدام تقنيات المعلومات والاتصالات في إنجاز الأعمال القانونية وإبرام العقود وتنفيذها أحياناً كان لابد من نشأة منازعات بين الأطراف، وهذا طبقاً للطبيعة العادية لأى مجتمع، ولكن هذا العالم الافتراضى تتسم منازعاته بطابعها الخاص، وبالتبعية سيكون كذلك طرق تسوية هذه المنازعات، وعلى الأخص طرق اللجؤ للقضاء والتحكيم لفض هذه المنازعات. فاتجه التفكير لتكون هذه التسوية إلكترونية أى تجرى على الخط مباشرة (on line ).[2]
فالطابع العالمي للقنوات الإلكترونية التى يجرى من خلالها إنجاز التعامل يجعل تركيزه في مكان واحد، وتتطلب تواجد الأطراف في مكان معين لفض النزاع بينهم أمراً صعباً بالنسبة للمعاملات الإلكترونية إن لم يكن مستحيلاً. ولتوضيح ذلك فإنه ينبغي أن يتم التعرف على المصطلحات التالية:
ماهية التجارة الإلكترونية، شبكة الأنترنت نفسها التى سيجرى التعامل من خلالها، كما أنه سيتم تعريف بعض المصطلحات الهامه التى سيرد ذكرها في البحث ألا وهى مضمون فكرة قانون الإرادة. وما الفارق بينه وبين مبدأ قانون الإرادة، ثم الاختيار الصريح والخضوع الاختياري خلال الشبكة، وأيضاً تعريف التحكيم الإلكترونى، ولا سيما أنه سيرد من باب الإيضاح خصائص العالم الافتراضى وذلك على التفصيل التالي:
ماهية التجارة الإلكترونية: هى المبادلات التجارية التى تتم عن طريق الوسائل الإلكترونية، وعلى ذلك تشمل التجارة الإلكترونية جميع المبادلات الإلكترونية المتعلقة بالتجارة سواء الصفقات، والتدفقات المعلوماتية الخاصة، أو السلع والخدمات التى تتم بين المشروعات أو الشركات المختلفة والأفراد العاديين أى عقود Business To Business أو Business To Consumer . [3]
أما عن تعريف شبكة الإنترنت: المعنى اللغوى هو تداخل الشىء بعضه مع بعض، وهذا يقودنا لبيان المعنى العلمى لهذه الشبكه وهو يتنوع إلى تعريفات عديده سوف يتم اختيار منها التعريف المناسب لمجال البحث ومؤداه أنها، إحدى وسائل الاتصال الحديثة للتفاوض وإبرام العقود وتنفيذها أحياناً، وتعتمد على أجهزة الحاسب الآلى بين الأشخاص المختلفة في جميع أنحاء العالم وبسرعة فائقة.[4]
أما عن مضمون فكرة قانون الإرادة فهى: القانون الذى يختاره
المتعاقدين بإرادتهم الصريحة أو الضمنية للتطبيق على العقد. [5]
أما عن مبدأ قانون الإرادة فمؤداه، حرية الأطراف في اختيار المحكمة المختصة بنظر النزاعات التى تثور بينهم.
أما مبدأ الاحتيار الصريح هو, حق الأطراف في اختيار القانون المختص بحل ما يثور بينهم من منازعات في المستقبل على صفحة الاستقبال،ويمكن إيضاح هذه الشروط على صفحه أخرى من الموقع. [6]
يمكن تعريف التحكيم الالكتروني بأنه «التحكيم الذي تتم إجراءاته عبر شبكة اتصالات دولية بطريقة سمعية بصرية ودون الحاجة إلى التواجد المادي لأطراف النزاع والمحكمين في مكان معين».[7]
وإذا كان الاختصاص القضائي والتحكيم في العقود الدولية قد عرف عدة معايير تأخذ في الاعتبار عند تحديد المحكمة المختصة بمنازعات العقود التى يكون أحد أطرافها أجنبياً أو اختيار محكم مختص بنظر النزاع، فإنه لابد من تطبيق هذه المعايير على النطاق الإلكترونى عند معالجة قواعد الاختصاص بتسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية. وتأسيساً على ذلك، فلن يمكن تحديد الاختصاص القضائي في منازعات عقود التجارة الإلكترونية إلا بعمل إطلاله على المعايير التقليديه للاختصاص القضائي، وبعد ذلك تطبيقها على منازعات عقود التجارة الإلكترونية.
ـ موضوع البحث:
يتمثل عنوان ذلك البحث في (تسوية منازعات عقود التجارة الإلكترونية عبر شبكات الاتصال الدولية). ويقصد بهذا العنوان معالجة الاختصاص القضائي وتعين مختص بنظر المنازعات التى تثور بين المتعاقدين من خلال شبكة الإنترنت. وسيتناول ذلك البحث عرض المعايير والضوابط العامة للاختصاص القضائي والتحكيمي، وهى التى يتم اللجؤ إليها عند نشوب نزاع بين المتعاقدين في العقود الدوليه لتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع، ومحاولة تطبيق ذلك على منازعات عقود التجارة الإلكترونية. حتى يتم في ذلك البحث إيجاد الوسيلة المناسبة لحل المنازعات التى تثور بين المتعاقدين على الشبكة من خلال بعض الوسائل التى يتم جزء منها على شبكة الإنترنت، والجزء الآخر في الواقع المادى.
وتأسيساً على ذلك، ففى إطار ذلك البحث سيتم الإجابة على العديد من التساؤلات وهى:
- هل تلائم المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي منازعات عقود التجارة الإلكترونية عند تطبيقها عليها ؟
- وما مدى هذه الملائمة ؟ وهل تحتاج هذه المعايير للتعديل حتى تصلح للتطبيق على الوسط الافتراضى الذى تتميز به عقود التجارة الإلكترونية ؟
- وما هى صعوبات ذلك التطبيق ؟ وكيف يمكن مواجهتها ؟

أهمية موضوع البحث: يحقق اختيار ذلك الموضوع فائده علمية وعملية معاً. وتتمثل الأهمية العملية في أن، موضوع هذا البحث له ارتباط بمشكلة متعلقة بعقود تزايدت بصورة كبيرة بشكل جعلها واقعاً ملموساً يفرض نفسه على الساحات التجارية للدول، فلها قيمة تقدر بالمليارات إن لم تكن تتجاوزها وأصبح تنقيذها من عدمة يؤثر في ميزانيات الدول التجارية، وتعددت مجالاتها وموضوعاتها.
أما الأهمية العلمية والقانونية لذلك البحث فتتمثل في أن، هذا البحث يشتمل على محاولة لتطبيق المعايير العامة للاختصاص القضائي والتحكيمي التى تطبق على المنازعات التى قد تثور في الواقع المادى على منازعات التجارة الإلكترونية التى تثور في المجال الافتراضى، ويعرض البحث لبعض الصعوبات التى يمكن أن تواجه ذلك التطبيق محاولاً اقتراح الحلول للتغلب عليها. ولذلك فهذا البحث يقدم مشاركة متواضعة في بعض الجهود الرامية لتيسير عمل التجارة الإلكترونية والمبادلات التى تتم عبر شبكة الإنترنت.
منهج البحث:
يجمع عرض ذلك البحث بين منهجين من مناهج البحث وهما:
المنهج التأصيلى: ففى ذلك البحث سيتم محاولة رد الفروع لأصولها في الاختصاص القضائي والتحكيمي التقليدى في مجال عقود التجارة الدولية، حيث أن عقود التجارة الإلكترونية في حقيقتها ما هى إلا عقود دولية اختلف وسط التعامل فيها.
المنهج التحليلى: لأنه سيتم في ذلك البحث تحليل بعض النصوص القانونية في مجال العقود الدولية التقليدية من أجل تطبيقها على العقود الإلكترونية.
خطة البحث:
تأسيساً على ما سبق تقديمه فإن، موجبات بلوغ هذا البحث أهدافه تقتدى أن يتم عرض تفصيلى للمعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في عقود التجارة الدولية وذلك لتطبيقها على عقود التجارة الإلكترونية، ثم عرض لبعض العقبات التى تعترى هذا التطبيق، ثم بعد ذلك سيتضمن هذا البحث لمحاولة متواضعة من جانب الباحث لتفادى هذه العقبات مستعيناً في ذلك ببعض الأعمال الدولية والإقليمية في تقديم هذه الحلول وذلك من خلال التقسيم التالي:
المبحث الأول: ضوابط الاختصاص التحكيمي والقضائي التقليدية في مجال عقود التجارة الدولية
المطلب الأول: الضوابط التقليدية لاختصاص التحكيم في عقود التجارة الدولية
المطلب الثانى: الضوابط الشخصية للاختصاص القضائي في مجال عقود التجارة الدولية
المطلب الثالث: الضوابط الموضوعية للاختصاص القضائي في مجال عقود التجارة الدولية
المبحث الثانى: مدى ملائمة تطبيق قواعد الاختصاص القضائي التقليدية على عقود التجارة الإلكترونية
المطلب الأول: صعوبات إعمال المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في مجال عقود التجارة الإلكترونية
المطلب الثانى: محاولة تفادى صعوبات إعمال المعايير التقليدية في مجال بعض العقود الإلكترونية
الخاتمة:

1- أنظر، حسين الماحى، نظرات قانونية فى التجارة الإلكترونية، بحث مقدم لمجلة البحوث القانونية والاقتصادية، جامعة المنصورة، العدد 31 إبريل، 2003، ص 269.

2- انظر، أحمد شرف الدين، تسوية المنازعات إلكترونياً، بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة الإلكترونية والاتجاهات الحديثة ووسائل حسم المنازعات، ص 2.

[3] - انظر، السيد عطية عبد الواحد، التجارة الإلكترونية، بحث مقدم لكلية الحقوق – جامعة المنوفية، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، العدد 16 أكتوبر 1999. وفى نفس المعنى، أحمد الهوارى، عقود التجارة الإلكترونية فى القانون الدولى الخاص. وفى نفس المعنى، حسين الماحى، نظرات قانونية فى التجارة الإلكترونية، المرجع السابق، ص 281.

[4] - انظر، بشار طلال أحمد مؤمنى، مشكلات التعاقد عبر الإنتر نت، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، بكلية الحقوق، جامعة المنصورة، 2003، ص 9.

[5] - انظر، أحمد عبد الكريم سلامه، قانون العقد الدولى، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، 2000 – 2001، ص 166.

[6] - انظر، عادل أبو هشيمه محمود حوته، عقود خدمات المعلومات، دار النهضه العربيه، 2005، ص 75.

[7] - انظر، ياسين بوتيتى، تعريف التحكيم الإلكترونى،جريدة الحرية (النشرة الإلكترونية)، السبت 15 أوت 2009، http://www.alhorria.info.tn/?ID=562&page=article&article=39973

المبحث الأول: ضوابط الاختصاص التحكيمي والقضائي التقليدية في مجال عقود التجارة الدولية
رغم أن قواعد الاختصاص القضائي والتحكيمي الدولي تتصف بحسب الأصل العام بوطنيتها أسوة بغيرها من قواعد القانون الدولي الخاص، إلا أن الدراسة المقارنة لمختلف النظم القانونية كشفت لنا عن وجود مبادئ أساسية تشترك معظم الدول في الأخذ بها.
ويرجع ذلك إلي وحدة الأهداف التي تسعي الدول للتوصل إليها، والتي تتمثل في التنظيم بين فكرة سيادة الدولة وحاجة المعاملات الدولية بوضع القواعد التي تيسر سيرها.
وتأسيساً على ذلك، تستقل كل دولة بتنظيم الاختصاص القضائي الدولي لمحاكمها وكذلك قواعد التحكيم الدولى فيها، أسوة في هذا الصدد بالاختصاص القضائي والتحكيمي الداخلي، فالمشرع في كل دولة يستقل برسم حدود اختصاص محاكم ومحكمين دولته، ولا يجوز لأي فرد أو دولة أجنبية أو هيئة دولية التدخل في هذا التنظيم جبراً عن الدولة، ويعتبر ذلك النتيجة المنطقية لمبدأ سيادة الدولة على إقليمها. ولكن ذلك لا يعني أن تقرر الدولة اختصاص محاكمها الوطنية ومحكميها بنظر جميع المنازعات التي تنطوي على عنصر الصفة الأجنبية لتعارض ذلك مع حاجة المعاملات الدولية واعتبارات العدالة.[1]
فضلاً عن ذلك سيؤدي في النهاية إلي أن، الأحكام التي ستصدرها تلك الدولة في هذه المنازعات سوف تظل عديمة القيمة أو الأثر في تقدير الحقوق أو أو ترتيبها على مستوي الجماعة الدولية مما يعطل مصالح المواطنين ومعاملات التجارة الدولية.
ونظراً لأننا في نطاق هذا البحث سنتناول ضوابط الاختصاص القضائي والتحكيم الدولي للمحاكم المصرية والمحكمين المصريين في مجال العقود الدولية، فإنه يجدر بنا الإشارة إلى أن، المشرع المصري حرص على أن يجمع في صعيد واحد كافة القواعد التي يبني عليها انعقاد الاختصاص للمحاكم المصرية في خصوص المنازعات الخاصة الدولية بدلا من تشتتها بين أفرع القانون المختلفة، وقد جاء تطبيقا لذلك في المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات المدنية والتجارة الصادر في 7 مايو 1968 ([2]).

[1] - انظر د / صالح المنز لاوي، الاختصاص القضائي - بالنازعات الخاصة والاعتراف والتنفيذ الدولي للأحكام الأجنبية، دار الجامعة الجديدة، بدون سنة نشر، ص 38.

[2] - انظر، أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، مكتبة العالمية بالمنصورة، 1985، ص 85 بند 63.

المطلب الثانى: الضوابط الشخصية للاختصاص القضائي في عقود التجارة الدولية
وهذه الضوابط الشخصية مضمونها يتعلق بالأشخاص أطراف العلاقة ذات الطابع الدولي بدولة معينة، وأطراف العلاقة هم " المدعي والمدعي عليه" وهذا الارتباط إما أن يأتي عن طريق جنسية الدولة التي يتمتعون بها أو عن طريق التوطن أو الإقامة على إقليم هذه الدولة.
وقد يتعلق هذا الضابط بالأشخاص من ناحية أخري حينما يتم الاتفاق بينهم على عقد الاختصاص القضائي لمحكمة معينة في حالة حدوث نزاع بينهم من هذا المنطلق فأننا سنعرض هذه الضوابط من خلال عرض الاختصاص القضائي القائم على محكمة موطنه، أو محل إقامة المدعي عليه، ثم في النهاية نعرض الاختصاص القضائي القائم على الخضوع الاختياري على التفصيل التالي.
أولا: الاختصاص القائم على جنسية المدعي عليه:
جري العمل على اختصاص محاكم الدولة بالنظر في الدعاوي التي ترفع على رعاياها بغض النظر عن موطنهم تأسيساً على ما للدولة من قدرة على كفالة آثار أحكامها في مواجهة المتمتعين بجنسيتها ([1])
وهذا الاختصاص هو المعقود للمحاكم المصرية بناء على كون المدعي عليه مصري الجنسية فقد نصت عليه المادة 28 مرافعات حيث نصت على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوي التي ترفع على المصري ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في الجمهورية "([2]).
مؤدي هذا النص أن المشروع اكتفي بمجرد تمتع الشخص بالجنسية المصرية بعقد الاختصاص لمحاكم الجمهورية سواء كان هذا الشخص طبيعيا أو معنويا، ولم ينص على أي ضابط يتعلق بالمدعي. وهذه قاعدة عامة في الاختصاص القضائي الدولي فغالباً ما يشار إلي محكمة جنسية المدعي عليه بأنها محكمة جنسية المدعي عليه أو محكمة قاضية الطبيعي.([3])
ويرجع الأساس الصحيح لهذا الاختصاص إلي أن، الوطن يخضع لولاية القضاء الوطني سواء كان مقيما في الجمهورية أم خارجها وهذه الولاية إقليمية بالنسبة للمواطنين والأجانب المقيمين في إقليم الدولة، وشخصية بالنسبة للمواطنين المقيمين في الخارج ([4])
وتعليقا على هذا النص يمكننا إبداء الملاحظات التالية:
1. نص م 28 مرافعات لم يتطلب أي شرط آخر بجوار شرط الجنسية المصرية لكي يثبت الاختصاص للمحاكم المصرية، رغم أن الضرورات العملية تتطلب إقامة الشخصية في الجمهورية حتى يمكن أن ينفذ عليه الحكم الصادر في غير صالحه. ولكن صراحة النص وعمومية لم تدع مجالاً للقول بذلك وتكتفي بكون المدعي عليه مصري الجنسية.
2. كما أنه يثبت الاختصاص للمحاكم المصرية حتى ولو كان المدعي عليه مقيما بالخارج وسواء كان رافع الدعوي المصرياً أم أجنبياً.
3. كما يثبت هذا الاختصاص ولو كان سبب العلاقة محل النزاع منشأ في مصر أو في الخارج، وسواء كان القانون المصري هو القانون الواجب التطبيق أم القانون الأجنبي.
4. إطلاق لفظ المصري في النص يعني أن الاختصاص ينعقد للأشخاص المصرية الطبيعية والاعتبارية، وقصر النص على الأشخاص الطبيعية تقيد لا محل له لأن المطلق يظل على إطلاقه حتى يأتي ما يقيده والنص هنا جاء عاماً بدون تقييد.
5. حكم م 28 جاء عاماً يشمل جميع العاوي سواء ما تعلق منها بالأحوال الشخصية أم العينية.
وفي النهاية وعند تقييمنا لمدعي إلزامية نص م 28 فإننا نري أنه، إذا كان تقرير الاختصاص للمحاكم المصرية (محكمة جنسية المدعي عليه) فيه امتياز للمدعي عليه فإنه يجوز التنازل عنه بإرادته ([5])، لأن مالك الحق يملك التنازل عنه كما يملك المطالبة به.

ثانيا: الاختصاص القائم على محكمة موطن المدعي عليه:
يعتبر هذا المبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها كل من الاختصاص القضائي الدولي والاختصاص الداخلي (المحلي) للمحاكم، فالمدعي هو الذي يسعي لمحكمة المدعي عليه ليقاضيه أمامها، وأساس ذلك، أن الأصل هو براءة ذمة المدعي عليه إلي أن يثبت المدعي العكس وليس ليس من العدل في شيء أن يذهب المدعي عليه إلي محكمة المدعي الذي يتضح أن دعواه كيدية ويتكبد المدعي عليه نفقات الانتقال.
كما أن دفاع المدعي عليه عن نفسه يكون أيسر أمام المحاكم الأجنبية، كما أن إعمال مبدأ قوة النفاذ للأحكام يكون أيسر في المحاكم الوطنية عند تنفيذه منه في المحاكم الأجنبية.
حيث يمكن للمحكمة تنفيذ حكمها على مال المدعي عليه بسهوله ويسر، لأنه في دائرة سلطتها، كما أن مثوله أمام هيئة قضائية غير معروفة يؤدي لصعوبة اختيار محامي، ومما سبق فإن محكمة موطن المدعي عليه هي أقدر المحاكم على إلزامه بالحكم.([6])
وعلي ذلك تعرض التشريع لتنظيم هذا الأمر بما جاء بنص م 29 مرافعات التي تنص على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوي التي ترفع على الأجنبي الذي له موطن أو محل إقامة في الجمهورية.................... "
يتضح من النص أن المشرع يعقد الاختصاص لمحل الجمهورية بالنسبة للأجانب الذين لهم موطن أو محل إقامة في مصر. ([7])
والواقع أن تحديد معني الموطن أو الإقامة يكون دائما بالرجوع إلي قانون القاضي، إذا تعلق الأمر بتفسير أحد قواعد الاختصاص الوطنية.
فما معني الموطن ؟ وهل له معني واحد أم تتعدد معانيه ؟ وهل يختلف عن معني محل الإقامة؟
كل هذه التساؤلات نزيل إبهامها في السياق التالي:
معني الموطن: ليس له معني محدد حيث ينقسم الموطن إلي موطن عام وموطن حكمي وموطن مختار وموطن خاص أو موطن الأعمال ومحل الإقامة ولكل واحد من هؤلاء معنا مختلف عن الآخر وله قاعدة وضابط يميزه.
فالموطن العام: هو المكان الذي يوجد فيه الشخص عادة بنية التوطن فيه وهذا يعقد الاختصاص لمحكمة هذا الوطن
الموطن الخاص: هو المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة ويعد موطنا له بالنسبة لإدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو لحرفة، ويعقد الاختصاص لمحاكمة وقد يطلق عليه موطن الأعمال.
الموطن الحكمي أو الموطن القانوني: هو الموطن الذي حدده المشرع بالنسبة للأشخاص الذين لديهم عارض يحول دون مباشرتهم حياتهم القانونية، مثل القصروالمحجوز عليهم، المفقودين، الغائبين وهؤلاء يباشرون أعمالهم القانونية بواسطة شخص آخر موطن هذا الشخص هو الموطن الحكمي.
الموطن المختار: هو الموطن الذي يختاره الشخص لتنفيذ عمل قانوني معين ويكون هذا الموطن هو موطنا تختص محاكمة بكل ما يتعلق بهذا العمل إذا اشترط صحة قصر هذا الموطن على أعمال دورية أخري.
بعد أن تعرفنا على الموطن وأنواعه وحكمه ننتقل إلي تعريف بماهية محل الإقامة.
محل الإقامة هو: يتحقق فيه العنصر المادي لمفهوم الموطن وهو تواجد الشخصية فيه دون العنصر المعنوي وهو نية البقاء والاستقرار فيه بعبارة أوضح تعد دولة ما محل إقامة للشخص لمجرد وجود سكن لهذا الشخص على إقليم هذه الدولة.
ويعد الإشارة إلي معني الموطن ومحل الإقامة وأحكامها يجب التنويه لحالة هامة قد يتواجد فيها الشخص وهي حالة.
الوجود العارض للمدعي عليه في مكان ما،هل يمكن عقد الاختصاص لمحكمة هذا المكان ؟ وهذه الحالة يتصور فيها وجود شخص بصورة عارضة أو مؤقتة على إقليم دولة معينة بغرض السياحة أو العلاج مثلا، أو لأي سبب عارض وفي هذا الغرض تتجه أغلب التشريعات التي تأخذ به تشترط لأعماله أن يتم إعلان الدعوي للمدعي عليه وهو في هذا المكان سواء كان وجوده به اختياريا أم إجبارياً.

يبقي لنا أن نجيب على تساؤلين:
الأول: ما هو الحكم لو تعدد المدعي عليهم ؟ ما هو الحكم لو غير المدعي عليه موطنه ؟ وماذا لو تعدد موطن المدعي عليه ؟
الثاني: ما هو موقف الشخص الاعتباري ؟ وما هو نطاق الاعتداد بالنسبة له
وسوف نجيب على هذه التساؤلات بين طيات الأسطر التالية:
في حالة تعدد المدعي عليهم: فيما يتعلق بهذه الحالة فإن المشرع لم يغفل إدراك تنظيم له فنص في م 30/ 9 مرافعات الجديد على الآتي:
" تختص محاكم الجمهورية بالدعاوي التي ترفع على الأجنبي الذي ليس له موطن أو محل إقامة بالجمهورية إذا كان لأحد المدعي عليهم موطن أو محل إقامة بالجمهورية " ([8])
من هذا النص يتضح أن، إذا رفعت دعوي أمام أحد محاكم الجمهورية على أساس أنها محكمة موطن المدعي عليه فإن ولاية هذه المحكمة تمتد لسائر المدعي عليهم في حالة تعددهم.
ولكن يجدر الإشارة أنه، لو تنازل المدعي عن دعواه قبل المدعي عليهم الذي عقد لمحكمه موطنهم الاختصاص فإن ولاية هذه المحكمة تزول بالنسبة للباقين من المدعي عليهم.
وإن كان الهدف من إعمال هذا النص هو ضمان سير العدالة بإصدار حكم واحد في منازعة تعدد أطرافها لتفادي صدور أحكام متضاربة بصدد نفس النزاع، ولكن يشترط لأعمال هذا الحكم اختصاص محكمة المدعي عليهم بصفة أصلية، وأن يكونوا مرتبطين ارتباط جدي. وأن يكون تعددهم حقيقي، ويجب أن تكون المحكمة المختصة موطن أحدهم ([9])
أما في حالة تغير المدعي عليه موطنه، فالقاعدة أن العبرة بمحكمة موطنه وقت رفع الدعوي منعاً لتحاليل المدعي عليه من أجل الإفلات من اختصاص محكمة موطنه الأول.
أما في حالة تعدد موطن المدعي عليه: فالمنطق وإن كان يقتضي أن يختار المدعي محكمة الموطن الملائم بالنسبة له نظراً لأنه في هذه الحالة، وطبقا للنص يكون محاكم كل موطن من مواطن المدعي عليه صالحة للاختصاص بالفصل في الدعوي ومن حق المدعي إقامة الدعوي أمام أي منهم.
ولكن رأينا الخاص رغم ذلك أنه:
تأسيسا على أن المادة 29 مرافعات عندما تحدثت عن شرط محل الإقامة أو الموطن لعقد الاختصاص لمحكمة موطن المدعي عليه كان ذلك لتحقيق مصلحة المدعي عليه أو محل إقامته يكون الاختصاص للمحكمة التي يكون المدعي عليه متواجدا على إقليمها بالفعل وإلا لما تحققت الغاية من النص.
أما عن موطن الشخص الاعتباري: فإنه نظراً لعموم النص فإنه يسري بالنسبة للشخص الاعتباري ما يسري بالنسبة للشخص الطبيعي من أحكام، ولكن تحديد موطن الشخص الاعتباري تذهب بعض التقنيات ومنها التقنين المصري إلي تحديد موطن الشخص الاعتباري وفقا لمركز إدارته الرئيسي، فيعد متواطناً في المكان الذي به محل إدارته الرئيسي، ولم يكتفي المشرع بذلك بل عقد الاختصاص لمحكمة موطن الفرع ([10]) أو محكمة موطن الوكالة.([11])
ومما سبق يتبين أن:
1. نص المادة 29 مرافعات يتسع نطاقه ليشمل دعاوي الأحوال العينية إلا ما استثني منها ([12]) وكذلك دعاوي الأحوال الشخصية. فهو ضابط قانوني وعام يقوم على فكرة قانونية ولا يقتصر إعماله على طائفة محددة من النازعات.
2. أن الاختصاص ينعقد للمحاكم الوطنية بناءا على كون المدعي عليه متوطناً أو مقيما في الجمهورية
3. أن المشرع أكتفي بمجرد الإقامة لعقد الاختصاص للمحاكم الوطنية ولم يشترط الموطن فقط.
بذلك قد نكون عرضنا الضوابط الشخصية للاختصاص القضائي التي يتم إعمالها في حالة عدم اتفاق الأطراف على عقد الاختصاص لمحكمة دولة معينة.
ويثور التساؤل الآن لو تم هذا الاتفاق (الخضوع الاختياري) فكيف يتم؟ وما هي أحكامه ؟. كل تفصيلات هذا الأمر سنقوم بمعالجتها في غضون الأسطر التالية إن شاء الله

ثالثا: الاختصاص القضائي لمحاكم الجمهورية القائم على الخضوع الاختياري " قبول الخصم ":
تنص م 32 مرافعات على أن " تختص محاكم الجمهورية بالفصل في الدعوي ولو لم تكن داخلة في اختصاصها طبقا للمواد السابقة إذا قبل الخصم ولايتها طراصة أو ضمنا."
مؤدي هذه القاعدة أنه، يجوز للأطراف الاتفاق على عقد الاختصاص القضائي للفصل في الدعاوي التي ستنشأ بينهم في المستقبل أو الناشئة بينهم لمحكمة معينة غير مختصة بالفصل في النزاع طبقاً للقواعد العامة للاختصاص القضائي الواردة في مواد المرافعات، لأنه لا معني لاشتراط قبول الأطراف الخضوع لولاية القضاء المصري إذا كان القضاء المختص أصلاً وفقاً لأي ضابط آخر من الضوابط العامة.([13])
أما عن طبيعة الخضوع الاختياري فنجد أن، هذا الشرط يطلق عليه الشرط المانح للاختصاص القضائي فهو يمثل شرطا جالباً للاختصاص لمحكمة الدولة التي يتفق الأطراف على الخضوع لها وشرطاً سالباً للاختصاص المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع.
ويجب التنويه إلي أن، الطبيعة العقدية لمثل هذا الاتفاق غير مذكورة حتى في حالة القبول الضمني، ورغم ذلك لا يمكن القول بأن هذا الاتفاق يحقق مصلحة خاصة للأفراد أطراف العقد، وإنما يتعلق بتعديل الاختصاص القضائي وبالدعاوي القضائية.
وهذا يجعلنا نقول أن، الطبيعة الإجرائية لهذا العقد لا تغيب عنه بل تعمل جنباً إلي جنب مع الطبيعة العقدية، للاتفاق على اختيار قضاء معين، ومما لا شك فيه أن تدخل الجانب الإجرائي فيه تحديد طبيعة الخضوع الإرادي لولاية المحاكم الوطنية لايدع مجالاً لقانون الإرادة الذي يحكم العقد لينفرد بحكم الشرط الخاص بتحديد المحكمة المختصة.
فنظراً لأن الشرط الأخير موضوعة تعديل الاختصاص القضائي لمحكمة غير مختصة أصلاً بنظر النزاع، ولذلك فمن المتصور أن يتدخل قانون القاضي أي عقد الاختصاص لمحكمة غير مختصة أصلاً بنظر النزاع، ولذلك فمن المتصور أن يتدخل قانون القاضي أي قانون المحكمة التي اتفق الأطراف على عرض النزاع أمامها لتحديد الآثار المترتبة على اتفاق الأطراف على الخضوع لولاية هذا القضاء ويقف قانون القاضي عند هذا الحد، على أن يظل حكم شروط صحة الاتفاق
([14]). خاضعا للقانون الذي يحكم العقد المدرج فيه الشرط المانح للاختصاص (قانون الإرادة) ([15])
وقد اتفق الفقه على عدم إمكانية الأخذ بالتطبيق الجامع لقانون الحكمة التي اتفق الأطراف على منحها الاختصاص والمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع.
وإن كان الأستاذ (دي لا بردايل) قد قال " أنه يمكن أخذ قواعد الاختصاص القضائي للمحكمة المختصة أصلاً بنظر الدعوي كشرط لتطبيق قانون القاضي الذي اتفق أصلاً على تخويله الاختصاص " ([16])
أما عن شروط التطبيق ضابط الخضوع الاختياري فرغم أن م 32 مرافعات لم تبينها فأنها يمكن أن تستنتج من الشروط التي تقررها حسن إدارة العدالة لتتبلور في الآتي:- ([17])

الشرط الأول: جدية ارتباط النزاع بإقليم المحكمة التي اتفق الأطراف على عقد الاختصاص لها:
وذلك الشرط يتأسس على ضمان حسن اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذ الأحكام الصادرة من هذه المحكمة فلم يطلق المشرع العنان لإرادة الأطراف في الاختيار بل يجب أن تكون مصالح الخصوم أو أحدهم على الأقل مرتبطة بإقليم المحكمة المختارة لضمان فاعلية تنفيذ الحكم الصادر في النزاع.
الشرط الثاني: عدم انطواء الاتفاق على غش:
فيجب أن يكون الاتفاق صحيحاً وسليماً وهذا هو الوجه الآخر للشرط الأول وهذا الشرط يمنع ما يسمي بالغش نحو الاختصاص الذي يتمثل في اختيار الخصمين أو أحدهما للمحكمة التي يعلم أنها ستطبق قانوناً من تلقاء نفسها وتلبي رغباتهم على خلاف القانون.
وجزاء ذلك هو رفض شمول الحكم الصادر من هذه المحكمة بالتنفيذ بناءاً على الغش
الشرط الثالث: يجب أن يكون النزاع ذا صفة دولية:
وهذا الشرط إن كان شرطاً بديهياً إلا أننا تعمدنا ذكره من أجل أن نشير أنه يدع مجالاً واسعاً للسلطة التقديرية للقاضي في تقدير توافر الصفة الدولية للمنازعة مما يخشي معه تحكم القاضي في هذا التقدير تحكما يضر بالخصوم.
الشرط الرابع: ألا تكون المحاكم المصرية مختصة أصلا بنظر النزاع:
وهذا الشرط من أهم شروط الخضوع الاختياري ومؤاده هو عدم اختصاص المحاكم المصرية أصلاً بنظر النزاع، وعلي ذلك لو اتفق الأطراف على الخضوع لولاية القضاء المصري وكان هذا القضاء مختص أصلاً طبقاً لأحد الضوابط العامة للاختصاص الواردة في مواد قانون المرافعات فإن هذا الاتفاق يكون عديم القيمة.([18])

[1] - أنظر د / فؤاد عبد المنعم رياض، د/ سامية راشد، الوسيط في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، 1979، ص 438.

[2] - انظر، د / عز الدين عبد الله،القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، الطبعة السابعة، 1972، ص 672 بند 179.

[3] - أنظر د / بدر الدين عبد المنعم شوقي، دراسات في القانون الدولي الخاص، 1990، بدون دار نشر، ص 69.

[4] - انظر، د / عز الدين عبد الله، المرجع السابق، ص 674، د/ عبد الواحد محمد الفار، بحث مقدم لمجلة الدراسات القانونية، كلية الحقوق – جامعة أسيوط، العدد 18 يونيو 1996، ص 30.

[5] - انظر د / أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 70 بند 67.

[6] - أنظر د / بدر الدين عبد المنعم، دراسات في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق د / أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 74، د/ هشام صادق، تنازع الاختصاص القضائي الدولي، منشأة المعارف بالإسكندرية، 1972، ص 76.

[7] - انظر، د / عز الدين عبد الله،القانون الدولي الخاص، المرجع السابق، ص 678، د / عبد الله بن إبراهيم بن عبد الله الناصر، العقود الإلكترونية، دراسة فقهية مقارنة بحث مقدم لمؤتمر الأعمال المصرفية لإلكترونية بين الشريعة والقانون ص 2143، د / عبد الواحد محمد الفار، المرجع السابق، ص 30، 31


[8] - [8] - أنظر د / فؤاد عبد المنعم رياض، د/ سامية راشد، الوسيط في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، 1979، ص 437.


[9] - انظر د / أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 82، ص 83

[10] -الفرع هو / امتداد للشركة الأصلية

[11] - موطن الوكالة / هو موطن الشخصية الاعتباري الذي يعمل لحساب الأصل ويقوم بتوزيع منتجاته بتوكيل مثل توكيل لخدمات المحمول

[12] - العقارات الواقعة في الخارج

[13] -- انظر د / صالح المنز لاوي، الاختصاص القضائي - بالنازعات الخاصة والاعتراف والتنفيذ الدولي للأحكام الأجنبية،، المرجع السابق، ص 114، - أنظر د / بدر الدين عبد المنعم، دراسات في القانون الدولي الخاص، المرجع السابق ص 129

[14] - مثل التحقق من وجود الاتفاق السابق والتأكد من سلامة التراضي.

[15] -- انظر د / أحمد عبد الكريم سلامة، المرجع السابق، ص 91، د / عبد الواحد محمد الفار، المرجع السابق، ص 33

[16] - - انظر د / أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 93

[17] -- انظر د / أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص 93

[18] - أنظر د – صالح المنزلاوي، المرجع السابق، ص 114.

المطلب الثالث: الضوابط الموضوعية للاختصاص القضائي في مجال عقود التجارة الدولية
وهذه الضوابط مضمونها يتعلق باتصال عناصر المنازعة الموضوعية بإقليم الجمهورية وقد تضمنت النص عليها 30/2 من قانون المرافعات حيث نصت على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التى ترفع على الأجنبى الذى ليس له موطن أو محل إقامة في الجمهورية إذا كانت الدعوى متعلقة بمال موجود في الجمهورية أو متعلقة بإلتزام نشأ أو نفذ أو كان واجباً تنفيذه فيها.......... "
من هذا النص يتضح أن م 30 من قانون المرافعات قد عددت الضوابط الموضوعية للاختصاص القضائي في اختصاص محكمة موقع المال أو اختصاص محكمة محل نشأة الألتزام واختصاص محكمة محل تنفيذه، وسنتناول في السياق التالى كل ضابط من الضوابط السابقة على حده بشئ من التفصيل.
أولاً: اختصاص محكمة موقع المال:
نجد أن هذا الاختصاص طبقاً للمادة 30 مرافعات سالفة الذكر يقضى بأنه إذا تعلق النزاع بمال موجود في مصر هى حالة جالبة للاختصاص للمحاكم المصرية حتى ولو كانت الدعوى مرفوعة على أجنبى ليس له موطن أومحل إقامة في دولة موقع المال.
إذاً يتضح هنا أن المشرع اتخذ من موقع المال أساساً لعقد الاختصاص للمحاكم المصرية دون نظر لتوافر أى شرط في المدعى عليه، بالإضافة إلى أنه لم يشترط أى شرط في المدعى سواء كان أجنبياً متوطناً أو مقيماً في مصر أوفى الخارج (33)، كما أن عمومية لفظ الأموال يتضح منها أنه لايختص بنوع معين من الأموال وبالتالى الدعاوى بل يشمل جميع الأموال والدعاوى في اختصاصه.
ويرجع إقرار المحكمة لهذه القاعدة إلى عدة إعتبارات (34) بعضها عملى ومنها، أن محكمة موقع المال هى الأقدر على اتخاذ إجراءات التحقيق والمعاينة الخاصة بالمال.
والبعض الآخر منها قانونيويتعلق بسيادة الدولة على إقليمها حيث يقضى هذا المبدأ، بخضوع جميع المنازعات المتعلقة بأموال كائنة بها لولاية محاكمها، كما أن قوانين تنظيم الملكية متعلقة بصالح المجموع وليس هناك أحرص من محكمة موقع المال للتطبيق على المنازعات المتعلقة بهذا المال.
والبعض الآخر من هذه الاعتبارات متعلقة بكفالة تنفيذ الأحكام فالدولة لن تعترف بتنفيذ أحكام على أقليمها صادرة من دولة أجنبية لأن، ذلك يتعلق بسيادتها.
يتضح من ذلك أن، هذه القاعدة تقوم على ضابط موضوعى وواقعى إذ يكفى وجود المال بالفعل على إقليم الدولة لتقرير الاختصاص لمحاكمها بصرف النظر عن أطراف النزاع، كما أنه ضابط أقليمى يتحدد بالنظر لإقليم الدولة وضابط خاص لأنه يقتصر على طائفة معينة من المنازعات وهى المنازعات المتصلة بالمال.
ومايجدر بنا الإشارة إليه أنه إذا تعددت أجزاء المال بحيث وقع كل جزء من المال في دولة فإن محاكم الجمهورية لاتختص إلا بالمنازعات المتعلقة بجزء المال الواقع بها (35).
ومايجب التنويه إليه أنه، يكفى لعقد الاختصاص لمحكمة موقع المال أن يكون هذا المال محـلاً للالتزام ولايشترط نشأة الالتزام في دولة المال بل يكفى أن يكون هذا المال محل الالتزام موجود في هذه الدولة(36) فأساس الاختصاص مجرد تعلق الالتزام بمال موجود في الجمهورية.
والعبرة في تحديد موقع المال هو موقع المال وقت رفع الدعوى حتى ولو تغير موقع هذا المال بعد رفع الدعوى تظل محاكم الجمهورية لموقعه الأول مختصة بنظر النزاع، وذلك حتى لاتتاح الفرصة للتحايل على القانون والتهرب من اختصاص المحكمة التى يرى المتحايل أن أحكامها ليست في صالحة(37)


ثانيا: اختصاص محكمة محل نشأة الالتزام أومحل تنفيذه:
تنص م 30/2 مرافعات على أن " تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التى ترفع على الأجنبى الذى ليس له موطن أومحل إقامة بالجمهورية....... إذا كانت الدعوى متعلقة بالتزام نشأ أو نفذ أو كان واجباً تنفيذه في الجمهورية ".
هذه المادة تعقد الاختصاص لمحاكم الجمهورية إذا كان محل نشأة الالتزام ß (محل انعقاد التصرف القانوني) أومحل تنفيذ الالتزام ß (مكان تنفيذ العقد) في الجمهورية.
فضابط الاختصاص لهذه القاعدة هو محل مصدر الالتزام أومحل تنفيذه وهما ضابطان موضوعيان إقليميان، خاصان يتعلقان بطائفة معينة من المنازعات وهى تلك المتعلقة بالالتزامات(38). دون التقيد بنوع الدعوى. ودون التقييد بشروط خاصة في المدعي أو المدعى عليه(39).
كما أنه لايقتصر هذا الاختصاص على نوع معين من الالتزامات فيمكن أن يكون الالتزام عقدياً أو تقصيرياًً طالما أن إقليم الجمهورية كان محلا لنشأة الالتزام أو محلاً لتنفيذه حتى ولو تعين فقط التنفيذ فيه ضمن شروط العقد ولو لم يتم فعلاً(40).
وعلة ذلك أن، محكمة محل الالتزام هى غالباً الأكثر إلماماً بالظروف والملابسات المحيطة به، وكما هو معروف أن الالتزامات إما إلتزامات تعاقدية وإما إلتزامات غير تعاقدية ونظراً لأننا في مجال العقود فسنقتصر في حديثنا على الالتزامات التعاقدية.
محل الالتزام هو المكان الذى تم فيه العقد، أما عن نشأة الالتزام فإنه يظهر من نص م30 مرافعات أن محاكم الجمهورية تختص بالنزاع لمجرد أن الالتزام نشأ فيها أى أبرم فيها(41). هناك فارق بين مكان تمام العقد في حالة التعاقد بين غائبين عنه في حالة التعاقد بين حاضرين(42).
الحالة الأولى: لو كان التعاقد بين حاضرين:
هذه الحالة لاتثير أدنى مشكلة ويختص قانون البلد بتحديد متى يكون العقد قد تم، ويدخل في هذه الحالة أيضاً التعاقد مع وكيل أحد الطرفين لأنه يمثل موكله داخل مجلس العقد
يتبين مما تقدم أن، محل نشأة الالتزام التعاقدى هو المكان الذى يتواجد فيه طرفى العقد الحاضرين مجلسه أو وكيلهما أو أحد الطرفين ووكيل الآخر ويختص قانون هذا المكان ببيان متى يكون العقد قد تم.
الحالة الثانية: حالة التعاقدين غائبين:
الأمر في هذه الحالة محل خلاف، ولكن يتفق على أن يرجع لقانون البلد الذى تم فيه التعاقد وعملية تماماً التعاقد مسئلة تكييف تخضع للقاضى ويطبق فيها قانونه.
ونظراً لأننا نأخذ القانون المصرى كمثال فإنه يقتضى الأمر بنا أن نوضح ما أجلناه في هذا الشأن.
القانون المصرى مثلاً وفقاً للمادة 97 من القانون المدنى فإنه يأخذ بنظرية العلم بالقبول والتى تنص على أن " العقد مابين غائبين يعتبر أنه قد أبرم في المكان الذى علم فيه الموجب بالقبول مالم يوجد اتفاق أو نص يقضى بغير ذلك " ولايهم بعد ذلك إن كان العقد قد نفذ أو كان واجباً تنفيذه بالخارج(1).
أما عن تنفيذ الالتزام فإن تنفيذ الالتزام العقدى يتحدد معناه وفقا لقانون القاضى، حيث ينعقد الاختصاص لمحاكم الجمهورية إذا تعلقت الدعوى بالتزام عقدى وكانت الأخيرة (محاكم الجمهورية) محل تنفيذه سواء كان قد نفذ بالفعل أولم يتم بعد. ويرجع في تحديد معنى الألتزامات العقدية لقانون القاضى خاصة إذا تعلق الأمر بتفسير قاعدة من قواعد الاختصاص الوطنية.
ومايجدرالإشارة إليه أن، المشرع لم يفرق بين العقود المدنية والعقود التجارية، فتختص محاكم الجمهورية بنظر النزاع إذا أبرم العقد أو نفذ أو كان واجب التنفيذ في الجمهورية سواء كان عقداً مدنياً أم تجارياً.
ولكن مايجدر الإشارة إليه أن المشرع المصرى هو الذى وضع هذه القاعدة وتبنى هذا الاتجاه على خلاف القانون الفرنسى، وحكمته في ذلك أن، إذا كانت المواد التجارية تقتضى حلولاً موضوعية تختلف عن التى تستلزمها المدنية إلا أن قواعد الإسناد أو قواعد تنازع القوانين هى قواعد عامه تلائم كلا النوعين.
كما أنه لو أن طرفى النزاع لم يلجأ لقضاء التحكيم لفض النزاع التجارى يكون المختص في الحالتين هو القضاء الوطنى سواء كانت منازعة مدنية أم تجارية (2)
كما أننا نود الإشارة إلى أنه عند المفاضلة بين محكمة نشأة الالتزام التعاقدى ومحكمة تنفيذه، فقد ذهب البعض إلى عقد الاختصاص لمحكمة تنفيذ العقد باعتبار التنفيذ هو العنصر الأساسى في العقد.
بينما ذهب البعض الآخر ونحن نؤيده إلى ترك الأمر لصاحب الشأن لاختيار المحكمة التى تتناسب مع مصالحه(1).

خلاصة هذا المبحث أن:
أن الاختصاص التحكيمي في عقود التجارة الدولية يخضع للعديد من المعايير، التى يحكمها سلطان الإرادة لدى المتعاقدين، كما أن الفقه قد قسم الضوابط العامة للاختصاص القضائي إلى نوعين ضوابط موضوعية وضوابط شخصية ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عقد الاختصاص لمحكمة معينه، وهو ضابط الخضوع الأختيارى وفى هذه الحالة يتم إعمال هذا الضابط دون الأثنين الأولين، لأنه عند ذلك لايكون هناك مجال لإعمالهما لوجود إرادة للمتعاقدين يجب إعمالها.

(33) أنظر، د/عز الدين عبد الله، القانون الدولى الخاص، المرجع السابق، ص 710

(34) أنظر، د/ بدرالدين عبد المنعم شوقى، المرجع السابق، ص 101

(35) أنظر، د/ بدر الدين عبد المنعم، نفس المرجع السابق، نفس الموضوع السابق.

(36) أنظر، د/ عز الدين عبد الله، القانون الدولى الخاص، المرجع السابق.

(37) أنظر، د/ بدر الدين عبد المنعم، المرجع السابق، ص 712

(38) لمزيد من التفصيل أنظر د/ بدر الدين عبد المنعم، المرجع السابق، ص 102

(39) أنظر، د/ عز الدين عبد الله، المرجع السابق، ص 713

(40) أنظر د/ فؤاد عبد المنعم رياض، د/ ساميه رشاد، الوسيط فى القانون الدولى الخاص، بدون دار نشر، 979، ص 438، د/ عبد الله بن إبراهيم بن عبد الله الناصر، المرجع السابق، ص 2143

(41) أنظر د/ عز الدين عبد الله، المرجع السابق، ص 714

(42) أنظر د/ بدر الدين عبد المنعم، المرجع السابق، ص 105

(1) أنظر د/ أحمد عبد الكريم، المرجع السابق، ص 121.

(2) أنظر د/ بدر الدين عبد المنعم، المرجع السابق، ص 103

(1) لمزيد من التفصيل، أنظر د/ بدر الدين عبد المنعم، المرجع السابق

المبحث الثاني: مدى ملائمة تطبيق قواعد الاختصاص القضائي والتحكيمي التقليدية على عقود التجارة الإلكترونية
مقدمة:
يثير استخدام شبكات الاتصال الإلكترونى في إنجاز معاملات التجارة في مجال العقود الدولية التى تتم عبر الشبكة عدة مسائل مرتبطة بالاختصاص القضائي والتحكيمي بمنازعتها التى تثور عبر الشبكة من حيث، اختيار المكان الذى سيجرى فيه تسوية النزاع، وأيضاً تحديد معايير اختيار المحكمة المختصة بنظر النزاع من بين محاكم الدول المتنازعة في الاختصاص (1).
فى الواقع لو أردنا الألمام بالمشاكل المتعلقة بذلك الاستخدام لوجدنا أنها تتبلور في جانبين من الصعوبات، الأول يرجع إلى طبيعة شبكات الاتصال الإلكترونية والتى يجرى إنجاز التعاملات من خلالها، أما الجانب الثانى فهو يتعلق بطبيعة المعايير أو الضوابط التقليدية التى لاتتسق مع طبيعة الشبكة والمعاملات التى تجرى عليها، حيث ترتبط تلك المعايير بضوابط مكانية وجغرافية، لاتستجيب لطبيعة المعاملات عبر الشبكة التى تتميز بالسرعة، وتنفر من طابع التحديد المكانى والجغرافى وتقوم على معطيات إفتراضية وغير مادية (2).
وبعد أن أصبحت التجارة الإلكترونية حقيقة واقعية لايمكن تجاهلها من جانب العاملين في مجالات المبادلات الاقتصادية، فإن مسألة مشاركة الدول فيها مسألة وقت، ومن ثم فإن الدول مطالبة بتوفير البيئة المناسبة للتجارة الألكترونية وإلا فأنها لن تكون إلا على الهامش في ذلك الاقتصاد الرقمى أو الشيكى(3).
ونرى من جانبنا أن هذا لن يتأتى لأى دولة فعله إلا لو نجحت في تذليل الصعوبات التى تواجه معاملاتها الإلكترونية والتى من بينها، صعوبة إعمال المعايير التقليدية للاختصاص القضائي في مجال المعاملات الإلكترونية.
ففي الحقيقة أنه من المسلم به أنه، لايمكن لأى نظام أن يوفر اليقين والقابلية للتنبؤ والتوقع الذين يستحيل بدونها إقامة علاقات تجارية دولية أوعمالية تتمتع بالثقة والاستقرار في الحاضر والقدرة على التوسع والازدهار في المستقبل إلا بإقامة أسس خاصة لتسوية المنازعات التى تحدث بين أطرافه(1). خاصة فيما يتعلق بتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع من بين محاكم الدول التى تنازع اختصاصها وكذلك تعين محكمين لفض النزاع، وذلك لتوفير الأمان والأستقرار للمتعاقدين عبر الشبكة.
وتأسيساً على ذلك سنتناول في هذا الجزء من بحثنا عرضاً لبعض الصعوبات التى تواجه الضوابط التقليدية للاختصاص التحكيمي القضائي في مجال العقود الدولية عند تطبيقها على المعاملات الإلكترونية في مجال العقود التجارية التى تتم عبر الشبكة، ثم نقوم بتقديم محاولات الفقه لتقديم بعض الحلول للتغلب على هذه الصعوبات مع عرضه الأعمال الدولية والأقليمية في هذا الشأن وسيتأتى لنا عرض ذلك إن شاء الله من خلال المطلبين التاليين.
المطلـب الأول: صعوبات إعمال المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في مجال عقود التجارة الإلكترونية.
المطلـب الثانى:محاولة تفادى صعوبات إعمال تلك المعايير في يعض العقود الألكترونية.
ولكن قبل عرض التفاصيل يجدر بنا الإشارة إلى المنهج الذى سنتبعه في العرض ألا وهو ؟!
أننا سنقوم بالربط بين المعايير والضوابط التقليدية للاختصاص التحكيمي وكذلك الضوابط الشخصية والموضوعية للاختصاص القضائي سالفة الذكر في المبحث الأول، ومدى صلاحيتها للتطبيق على المبحث الثانى حتى لانقطع رباط حديثنا في هذا المجال.

(1) أنظر، د/ أحمد شرف الدين، الجوانب القانونية للتجارة الألكترونية، وآلية تسوية منازعتها، مؤتمر الأعمال القانونية والمصرفية، كلية الشريعة والقانون، المرجع السابق، ص 1586.

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، رسالة دكتوراه فى القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، دار النهضة العربية، بدون سنة نشر، ص 347.

(3) أنظرد/ أحمد شرف الدين، نفس المرجع السابق، ص 1575

(1) أنظر، أتفاقية (الجات) أتفاقية العالمية، الجزء الثانى، د/ أحمد جامع، دار النهضة العربية، 2001 ص 1401

المطلب الأول: صعوبات إعمال المعايير التقليدية للاختصاص التحكيمي والقضائي في مجال عقود التجارة الإلكترونية
يقول الأستاذ الفرنسي (louis locas) أن منهج مالا يعدو أن يكون نظرية توقفت عن التطور فهو أكثر طريقة عمياء(1).
وبداية كل تطور هو الانتقاد وبيان أوجه الصور فلن يمكن لأحد أن يتطور إلا لو وضع يده على الخطأ والقصور وحاول تقديم العلاج(2).وبتطبيق ذلك على حديثنا نجد أننا لجعل المعايير التقليدية للتجارة الدولية تتلائم مع التجارة الألكترونية فيما يتعلق بتحديد الاختصاص القضائي والتحكيمي فإنه لابد من التطرق لمعرفة الصعوبات التى تحول دون عمل هذا التلائم.
فكما سبق وأن أشرنا في المبحث السابق أن كل دولة تقوم بعمل قواعد للاختصاص التحكيمي والقضائي تطبق على إقليمها تتماشى مع الحفاظ على سيادتها تمثلت في إعمال مبدأ قانون الإدارة المنفردة في حالة إتفاق الأطراف وإن لم يوجد ذلك فقد وضع قواعد بعضها شخصى مثل ضابط الجنسية، ضابط الموطن أو محل الإقامة للمدعى عليه، والبعض الأخر موضوعى مثل محل نشأة الإلتزام، موقع المال، محل تنفيذ الالتزام. من هذا المنطلق كان هناك تساؤلاً يطرح نفسه ألا وهو، هل هناك صعوبات تحول دون تطبيق تلك المعايير التقليدية على المجال الافتراضى للتجارة الألكترونية ؟ ولو كان هناك فما هى هذه الصعوبات ؟ ومن هنا فأننا لإزالة إبهام هذا التساؤل سنتناول بالعرض في هذا المطلب صعوبات إعمال تلك المعايير التقليدية السابق عرضها تفصيلاً في المبحث السابق على عقود التجارة الألكترونية. ومن الجدير بالذكر فإننا سنقوم بالربط بين الاختصاص التحكيمي والقضائي نظراً لاتفاقهما في الصعوبات والمعايير.
أولاً: الخضوع الإرادى أو قبول ولاية القضاء والتحكيم:
من الثابت قانوناً أن إرادة الأنسان حرة بطبيعتها، ولايمكن أن تقيد الانسان إلا بإرادته، فالإرادة هى أساس التصرف القانوني فهى التى تنشئة وهى التى تحدد آثاره وهذا ماعبر عنه الفقه.
مبدأ سلطان الإرادة l'autonomie de la volonte (1) ويسمى في مجال الاختصاص القضائي والتحكيمي فيما يتعلق بالاختيار للمحكمة المختصة أو المحكم بالنزاعات الدولية الناشئة عن العقود (شرط الاختصاص القضائي)(2) أو (الشرط المانح للاختصاص).
وقد أشرنا في المبحث الأول من هذا البحث إلى معنى هذا الضابط، ولكننا نجد أن إعمال هذا الضابط في مجال المعاملات الإلكترونية يواجه عدة صعوبات منها، مايتعلق بالأختيارالصريح ومنها مايتعلق بالأختيار الضمنى فقد وجدنا أنه قد يكون اختيار الأطراف للمحكمة المختصة أو المحكم اختياراً صريحاً وقد يكون ضمنياً(3).
فيما يتعلق بالاختيار أو الخضوع الصريح الذى يتم فيه الاتفاق على المحكمة أو المحكم المختارين بموجب اتفاق شفهى أو مكتوب بين طرفى العقد، ظاهرياً لايبدو أن هناك مشكلة في حالة أن يقوم الأطراف بالتعبير عن إرادتهما إيجابياً وقبولاً عبر شاشات الحواسيب الآلية طالما أن لكل منهما صلاحية إصدارها ولم يتم إنكارها من إحداهما(4).
ولكن عند روية الأمر من جانب أوضح نجد أن، هناك العديد من المشكلات أهمها هو صعوبة التحقق من وجود هذه الإرادة أصلاً خاصة في الحالات التى يتم فيها التعاقد من خلال الوكلاء الإلكترونيون حيث يتم التعاقد من خلال أجهزة ووسائط إلكترونية لاتملك إرادة أصلاً(5)، وبصفة خاصة عندما يقوم الحاسوب المبرمج ببث رسائل مشوبة بالخطأ بشكل يستحيل توقعه من الشخص الذى يعمل الحاسوب لحسابه(6).
وحتى في حالة التعاقد بين الأطراف ذاتهم دون استخدام الوكلاء الإلكترونية فإن التعاقد يتم بين غائبين لايرى كل منهما الآخر، وبالتالى قد يتم التعاقد من قبل شخص ليس له صلاحية التصرف نيابة عن المتعاقد الأصلى، أويصدر التعبير عن الإرادة من شخص ليس له الأهلية الكاملة لإبرام التصرفات، أويتم أصـلاً التغير في محتوى الرسالة أو مضمونها خاصة إذا علمنا أن الشبكة معرضة للإختراق من جانب الغير في أى وقت(1).
سبق الإشارة إلى أن الاختيار الصريح للمحكمة المختصة أو المحكم المختص يتم بتضمين الأطراف عقدهم شرطاً يحددون فيه المحكمة التى تفصل في المنازعات التى تثور فيما بينهم(2). ولكن في مجال العقود الإلكترونية قد تبرز صعوبة التحقق من جدية هذا التعاقد وإثباته، حيث يغيب في ظل هذا العالم الإفتراضى الأدلة المادية والتوقيعات الخطية فيتحدد موضوع المعاملة وكيفية تنفيذها دون دعامة مادية مكتوبة(3). وبالتالى يصعب التحقق من وجود هذا الشرط خاصة عندما يحدث عطل داخل الأجهزة الإلكترونية يؤدى لضياع البيانات المخزنة داخلها أو إنتهاء فترة الصلاحية المقررة لتخزينها أو صعوبة إسترجاعها إذا تم تحميل الأجهزة بشكل غير سليم أوغيرها من الوسائل التى قد يصعب مع وجودها التحقق من وجود هذا الشرط(4).
ماسبق كانت مشكلات الاختيار الصريح أما الصورة الثانية من اختيار المحكمة المختصة أو المحكم هى الاختيار الضمنى للمحكمة أو المحكم والذى سبق الإشارة لحقيقته في المبحث الأول سواء من قبل المدعى أو المدعى عليه. ولكن تبرز صعوبة إعماله في المجال الإلكترونى حيث يصعب على القاضى التحقق من وجودها لأنها قد تستنتج من خضوع المدعى عليه لهذه المحكمة عن طريق ترافعه أمامها دون إبداء أى دفع بعدم اختصاصها أو إقامة المدعى الدعوى أمام هذه المحكمة التى قد يكون موقعها موجوداً على الشبكة من خلال موقع او عنوان الكترونى لاينتمى لدولة بعينها (القاضى الأفتراضى). وكذلك بالنسبة للخضوع لمحكم معين.
القاعدة أنه يتم إعمال ضابط الخضوع الإرادى لولاية القضاء أو التحكيم عندما يتفق الأطراف على اختيار المحكمة المختصة أو المحكم المختص بنظر النزاع حتى ولو لم تكن مختصة طبقاً للضوابط العامة للاختصاص القضائي ولكن في حالة عدم وجود مثل هذا الاتفاق فأننا نرجع إلى القواعد العامة التى لا تخلو من الصعوبات التى تواجه إعمالها في المجال الإلكترونى والتى سنقوم بعرضها في السياق التالى.

ثانيا: الاختصاص القائم على جنسية المدعى عليه:
هذا الاختصاص الذى سبق إليه في م 28 مرافعات(1)، وإن كان صالحاً لحكم المعاملات الدولية التى تتم في عقود التجارة الدولية إلا أنه عند تطبيقه على المعاملات الإلكترونية التى تتم عبر شبكات الإنترنت فأننا نجد أن تعترضه العديد من الصعوبات التى تنبثق عن طبيعة هذا العالم الافتراضى الذى يتم التعاقد فيه بين حاضرين في الزمان وغائبين في مكان، بالإضافة لإختلاف هوية كلاً منهما الذى يصعب التأكد منها.
فالحقيقة أن طبيعة عقود التجارة الإلكترونية تتسم بغياب التواجد المادى لطرفى العقد لحظة إبرامه وبالتالى التحقق من هوية وشخصية المتعاقدين قد لاتكون في مجال التعاقد عبر الإنترنت بالسهولة ذاتها في المجال التقليدى للتعاقد(2)، حيث يصعب مراقبة العناوين الإلكترونية التى يستخدمها المتعاقدون للتحقق من هوية الشخص الآخر (الطرف الثانى في العقد)، فالتجار غير مسموح لهم بتخزين عناوين العملاء على قاعدة البيانات الخاصة بهم للتحقق من هويتهم، لأن هذا العمل يعد مخالفاً للقانون الخاص بحماية المعلومات المتعلقة بالحريات الشخصية وهذا يتفق مع التوجية الأوروبى الصادر في 24 أكتوبر 1995 المتعلق بحماية البيانات ذات الطابع الشخصى وحرية تداولها عبر الحدود وبالتالى يصعب التأكد من جنسية الأطراف المتعاقدة(3).
وبالإضافة إلى ذلك فإن الأخذ بضابط الجنسية كأساس للاختصاص القضائي يؤدى إلى تركيز وتوطين الرابطة العقدية مكانياً،وهذا وإن كان يسهل إعماله في المجال التقليدى للعقود الدولية إلا أنه يواجه صعوبات عديدة عند إعماله على العقود الإلكترونية.
ثالثا: الاختصاص القائم على محكمة موطن أومحل إقامة المدعى عليه
وهذا الضابط أشارت له المادة 29 مرافعات السالفة الذكر(4)، وإن كان يمكن إعماله في مجال عقود التجارة الدولية التقليدية إلا أن إعماله في مجال عقود التجارة الإلكترونية وعقدالاختصاص لمحكمة موطن أو محل إقامة المدين بالأداء المميز يواجه العديد من الصعوبات المنبثقة من طبيعة المعاملات الإلكترونية التى تقوم على الأرقام والبيانات في عالم غير مادى(5).
وعلة ذلك أن، تحديد موطن أومحل إقامة المدعى عليه في المعاملات التقليدية التى تتم من خلال الوسائل الالكترونية للاتصال كالفاكس أو التلكس أو التليفون يمكن معرفته من قبل الأطراف من خلال الرقم الكودى الذى يطلبونة، في الوقت الذى يفتقر فيه الإنترنت إلى ذلك التحديد فالعنوان الإلكترونى الذى يتم التعامل من خلاله غير مرتبط ببلد معين، مثال العناوين التى يشار إليها في المقطع الخير منها بـ (.com) أو (.org) ، وبالتالى فلا يشكل مثل هذا العنوان محل قامة أو موطن ثابت بالمعنى المفهوم في الاتفاقيات الدولية(1).
ونتيجة لما سبق يصعب التأكد من شخصية المدعى عليه ومكان وجوده خاصة عند عدم إلتزامه بالأدلاء بالبيانات الشخصية له كالأسم والعنوان الجغرافى وخلافه، كما أن المدعى سيجد صعوبة في إثبات وتأكيد إدعائه، لأنه لايسيطر على الأجهزة المعلوماتية وإنما السيطرة كلها تكون للمدعى عليه مما يصعب مهمته(2).
بالأضافة لذلك فإن هناك عناوين إلكترونية لاتحمل أى إشارة أو مؤشر صحيح يدل على الموطن أومحل الأقامة، بل وعلى أفتراض أن التاجر سيقوم بتسجيل موقعه على عنوان إلكترونى وطنى يسمح بالتوطين، فلا يوجد مايضمن مطابقة محل الأقامة أو الموطن والمؤشر الوطنى الذى تم فيه تسجيل العنوان الإلكترونى، لأن سياسة منح هذه العناوين الإلكترونية تختلف من مكان لآخر ولاتطابق توطينا حقيقياً للأطراف(3).
مما سبق فإن هذا الضابط لايمكن تطبيقه بصورته التقليدية كاملة دون تعديل على عقود التجارة الإلكترونية. وبصورة أعم فإن الضوابط الشخصية التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي أثبتت التجربة صعوبة تطبيقها بصورتها الأولية وبدون تعديل على عقود التجارة الإلكترونية التى تتم عبر شبكة الإنترنت التى تنفر من التركيز المكانى والجغرافى ولاتتقيد بحدود.

رابعا: اختصاص محكمة موقع المال:
أشارت إلى مؤدى هذا الاختصاص م 30 من قانون المرافعات ولو نظرنا إلى مؤداه سالف الذكر(1) لوجدنا أنه من الصعوبة بمكان تطبيقه على عقود التجارة الألكترونية وذلك يتأسس على أن، هذا الضابط يقوم على فكرة اختصاص محاكم الدولة بكافة المنازعات المتعلق بمال موجود فيها سواء كان عقاراً أم منقولاً مادياً(2).
وعند إعمال ذلك على عقود التجارة الألكترونية التى تتم على الشبكة نجد أننا نستبعد العقار بصور كاملة والمنقولات المادية بصورة شبه كاملة من نطاق عقود التجارة الإلكترونية التى تتم على الشبكة لأن هذه العقود قد يكون موضوعها أشياء غير مادية مثل البرامج الموسيقية أو المؤلفات الفقهية، وهى عقود تتم وتنفذ في مجال افتراضى ليس له وجود مادى(3)، وبالتالى يصعب تحديد الدولة محل هذا المال وحتى ولو تم تحديدها على أساس افتراض معرفتها من الموقع الإلكترونى فإن المحكمة التى سيعقد لها الاختصاص قد يكون موقعها على الشبكة لاينتمى لدولة بعينها فيكون وجودها من خلال موقع أوعنوان إلكترونى(4).
هذا بالنسبة لعقود التجارة الإلكترونية التى تتم على الخط كلية، أما بالنسبة للعقود التى قد يكون موضوعها أشياء مادية قد يدق الأمر في معرفة دولة هذه الأشياء، وكذلك المحكمة المختصة بمنازعاتها، ولكن لايجب أن نغفل ذكر أن النوع الأول وهو العقود التى تتم كلية على الخط on line هى التى تتميز بها عقود التجارة الإلكترونية عن غيرها من العقود(5).
خامساً: اختصاص محكمة مكان نشأة الالتزام أو تنفيذه:
وهذا الضابط أشارت له المادة 30 من قانون المرافعات سالفة الذكر(6) وهو وإن كان في المعاملات التى تتم في عقود التجارة الدولية لمعرفة محل نشأة الالتزام أومحل تنفيذه نفرق فيه بين حالتين الأولى حالة التعاقد بين حاضرين والثانية حالة التعاقد بين غائبين، ونظراً لأن عقود التجارة الإلكترونية ذات الطابع الدولى تبرم بين حاضرين في الزمان وغائبين في المكان فأننا سنقتصر على تناول المعايير المتعلقة بحالة التعاقد بين غائبين فقط
ولكن عند إعمال تلك المعايير يتضح لنا أن محاولة توطين العقد من أجل تحديد مكان إبرامه أو تنفيذه في مجال العقود التقليدية قد آثار صعوبات عديدة(1)، هذه الصعوبات قد أزدادت تعقيداً خاصة فيما يتعلق بمكان إبرام العقد في النطاق العالمى للتجارة الإلكترونية وأساس هذه الصعوبة والتعقيد هو أن العالم الشبكى لايقوم على تواجد حقيقى في مكان محدد فهو عالم افتراضى، فمثلاً:
دولة تصدير الإيجاب قد تكون مصر، في الوقت الذى يكون العنوان الإلكترونى للشركه في فرنسا، وربما تكون الشركة التى تدير الموقع وسيط....... إلــخ
وبالتالى على من يدعى أن محل إبرام العقد مكان ما أن يقدم الدليل على صحة ادعائه(2). وهذه صعوبة لايمكن إغفالها بل يمكننا القول استحالة تنفيذها.
أما عن مكان تنفيذ العقد وإن كانت الدول والقوانين التابع لها هذا التنفيذ قد اختلفت في تحديد مكانه(3). إلا أنه في النطاق العالمي للتجارة الإلكترونية فإن موضوع العقد لا يخلو من فرضين:
" أمـا أن يكون أشياء غير مادية وفى هذه الحالة يتم إبرام العقد وتنفيذه على الخط، وبالتالى يصعب توطين العقد ويتأسس على ذلك صعوبة تحديد مكان تنفيذه، ويتضح ذلك في عقود خدمات المعلومات وعقود نقل التكنولوجيا وعقود شراء الأوراق المالية، الذى يتم عن طريق النظام إلى الخادم للبائع.
أما أن يكون محله أشياء مادية وهذا لايثير صعوبة في توطين عقده لأن تنفيذ العقد سيتم مادياً خارج الخط، وبالتالى سيكون محل التسليم هو مكان تنفيذ العقد(4).
نخلص مما تقدم أن: أن تطبيق المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي لعقود التجارة الدولية على عقود التجارة الإلكترونية يثير العديد من الصعوبات منها مايتعلق بالضوابط الشخصية وأخر بعضها بالضوابط الموضوعية، ولكن ليس معنى ذلك أن تطبيق هذه المعايير التقليدية على عقود التجارة الإلكترونية غير صالح بصورة مطلقة، بل يمكن إعمالها مع إدخال بعض التعديلات عليها وهذا ماسنتناوله في المطلب التالى من خلال محاولة عرضنا لبعض الحلول المتبعة لتفادى هذه الصعوبات والواضحة في بعض العقود مثل عقود خدمات المعلومات وعقود المستهلك (Business to comsumer) .

(1) أنظر، أ.د/عصام القصبى، تنازع الأختصاص القانونى والقضائى الدوليين فى مجال التجارة الألكترونية، مؤتمر الأعمال المصرفية والألكترونية، كلية الشريعة والقانون، ص 1613.

(2) أنظر، أ.د/عصام القصبى، نفس المرجع، ص 1613.

(1) راجع المطلب الأول من المبحث الأول، ص.

(2) مشار إليه د/ نعمان محمد خليل جمعه، أنظر، د/ صالح المنزلاوى، رسالة دكتوراه، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الإلكترونية، دار النهضة العربية، ص 257 بند 130

(3) لمزيد من التفصيل راجع المطلب الأول من المبحث الأول، ص.

(4) أنظر د/عادل أو هشيمة محمود حوته، عقود خدمات المعلومات الألكترونية، دار النهضة العربية، طبعة 2005 ص 233.

(5) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 352 بند 176.

(6) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق.

(1) أنظر د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق.

(2) أنظر د/ أحمد عبد الكريم سلامة، المرجع السابق.

(3) لمزيد من التفصيل أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق.

(4) أنظر د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق

(1) راجع المطلب الأول من المبحث الأول ص.

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 353، بند 177

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق ص 354 بند 177

(4) راجع المطلب الأول فى المبحث الأول ص.

(5) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق نه ص 367، بند 184

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 354، بند 177

(2) أنظر، د/ عادل حسونه، عقود خدمات المعلومات، المرجع السابق، ص 331.

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية ص 371 بند 189.

(1) راجع المطلب الثانى من المبحث الأول ص.

(2) أنظر، د/ هشام صادق، تنازع الأختصاص القضائى الدولى، المرجع السابق، ص 48 بند 15

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية ص 50 بند 25.

(4) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 365 بند 183

(5) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية ص 17

(6) راجع المطلب الثانى من المبحث اول ص.

(1) راجع المطلب الثانى من هذا البحث الأول ص

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألترونية، المرجع السابق، ص 369، بند 187

(3)لمزيد من التفصيل، أنظر د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 370، بند 188

(4) أنظرد/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 370، بند 188


المطلب الثانى: محاولة تفادى الصعوبات التى يثيرها إعمال المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في مجال عقود التجارة الإلكترونية
تأسيساً على أن دورالإنترنت لم يعد يقتصر على المجالات الثقافية والاجتماعية والاقتصادية فقط وإنما شمل العلاقات القانونية كإبرام العقود عبر الإنترنت بين طرفين لايجمعهما مجلس عقدى واحد(1).
ولما كانت المعاملات الإلكترونية تتفق مع المادية في ارتكازها على تبادل السلع والخدمات إلا أنهما يختلفان من حيث الوسيلة المستخدمة في التعاقد والوسط الذى يتم فيه التعاقد(2). ومع انتشار التعامل عبر الفضاء الإلكترونى بواسطة الإنترنت، كان ينبغى على صانعى السياسات بوجه عام التواصل إلى وسيلة لعمل منهج ينظم قواعد التعامل في هذا العالم الافتراضى ويكون بسيطاً وقابلاً للتطبيق المتبادل لحماية المتعاملين عبر الشبكة(3).
وتسليماً منا بمدى فاعلية الدور الذى يلعبه تطبيق المعايير التقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي في عقود التجارة الدولية على عقود التجارة الإلكترونية ومدى مساهمته بشكل كبير في تطور ونمو التجارة الإلكترونية(4)، فسوف نحاول في هذا المطلب عرض للمحاولات التى قال بها الفقه والأعمال الدولية المختلفة لتطويع هذه المعايير التقليدية لتلائم العالم الإلكترونى وذلك بعرضنا لبعض الحلول للصعوبات التى قد تواجه هذا التطبيق.
وسوف نتبع في عرضنا لهذه المحاولة منهجاً يقوم على عرض المشكلة، وبيان الحلول المطروحة لها ثم يلى ذلك تقسيم لهذه الحلول لبيان مدى كفايتها مع عرض للأعمال الدولية والإقليمية لمحاولة وضع حلول لهذه المشكلة(5).
أولاً: الاختصاص القائم على إعمال ضابط الخضوع الاختياري أوقبول ولاية القضاء أو التحكيم:
عرض المشكلة:-
1- كما سبق وأن ذكرنا أنه من الثابت قانوناً أن إرادة الإنسان حرة بطبيعتها وعند الاتفاق بين الأطراف على محكمة ما فإن الإنسان هو الذى يتقيد بإرادته، بيد أن المشكلة ظهرت في مجال التعاقد الإلكترونى الذى يتم عن طريق الوكلاء الإلكترونيون (الحاسوب المبرمج) خاصة عندما يقوم بإرسال رسائل مشوبة بالخطأ فيصعب تحديد من تنسب له هذه الإرادة.
2- وحتى في حالة التعاقد بين الأطراف ذاتهم فأنه يصعب التحقق من صلاحية المتعاقد للتعاقد نيابة عن الأصيل، أو وجود أهلية التعاقد لديه على اختيار المحكمة المختصة بالنزاع.
3- وأيضاً مشكلة اختراق الشبكة من قبل الغير وتغير مضمون الرسالة وهذه مشكلة قد تكون مشتركة في باقى المعايير، وصعوبة إثبات هذا الاتفاق تبرز أيضاً في المجال الإلكترونى.

الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:
فى حالة صعوبة التحقق من الإرادة في حالة التعاقد عن طريق الوكلاء الإلكترونيون قد يتم ذلك عن طريق الاتفاق بين المتعاقدين على شفرة أو رمز يوضع على الوثيقة محل التعاقد أو عن طريق وسيط يستوثق من هويتهم عن طريق كلمة مرور، بحيث يقترن استخدام هذه الكلمة بشخص المتعاقد(1). وبالتالى يمكن التأكد من أن الرسالة المرسلة عن طريق الحاسوب صادرة عن صاحبها بإرادته. كان ذلك أحد اتجاهات الفقه.
اتجاه أخر جاء فيما يتعلق بإسناد الإرادة فإن هناك اتجاه في الفقه اعتبر الحاسوب مجرد وسيلة للتعاقد، وبالتالى إذا قام المتعاقد بإبرام العقد عن طريقه فإن الإرادة لاتنسب للحاسوب وإنما تنسب لمستخدمة وهذا يتفق مع مانصت عليه م 13 من قانون الأونستيرال النموذجى والذى اعتبرت نصوصه رسالة البيانات صادرة عن المرسل في حالتيــن:
الحالة الأولى: إذا كانت رسالة البيانات صادرة عن المرسل أو عن شخص له سلطة التصرف نيابة عنه (المرسل – المنشئ) وذلك عندما يكون هذا الشخص نائبا أو وكيلاً عن صاحب الإرادة، أوغير ذلك من صور النيابة في التعاقد.
الحالة الثانية: إذا تم إرسال الرسالة من نظام المعلومات المبرمج من المنشئ ويشترط لاعتبارها صادرة منه أن يكون هذا الجهاز يعمل بشكل تلقائى ومباشر، وأن يكون تحت سيطرة وهيمنة صاحب الإرادة(1).
أما عن مسألة التحقق من شخصية المتعاقد وصلاحيته لأبرام العقد، فهى مسألة وإن كانت فنية بالدرجة الأولى وتحتاج لخبراء متخصصين في هذا المجال (مجال الإنترنت) والتجارة الإلكترونية بإيجاد حلول لها إلا أن هناك تقنيات مستخدمة لتحديد هوية المتعاقد نذكر منها:
1- تقنية الحائط النارى (fire wall) لتجميع الأليات البرمجية والتى عن طريقها يمكن بث رسالة تحذيرية عندما تكون الشبكة معرضة للاختراق أو التدخل الأجنبى(2).
2- تقنية الأستيثاق من المواقع وتعقبهاخوفاً من وجود أشخاص أو شركات وهمية(3)، وكانت هذه هى الحلول الفنية، أما عن الحلول القانونية في هذا الصدد فأن لدينا نص الاتفاق النموذجى الأوروبى لتبادل البيانات إلكترونياً أشترط أن تشمل " الإجراءات الأمنية التحقق من منشئ الرسالة والتحقق من صحتها وعدم رفض منشئ الرسالة لها وتلقى البيانات إلكترونياً مع مراعاة سريتها(4).
ومايؤكد عليه الاتفاق هو أن التدابير الأمنية للتحقق من منشئ الرسالة وصحتها إلزامية في حالة تبادل البيانات إلكترونياً. وللتأكد من شخصية المتعاقد يلزم أن يوقع صراحة على إعلان يوضح فيه قبوله شرط الاختصاص القضائي أو التحكيمي، ويمكن عمل ذلك بطباعته على صفحة بشبكة الإنترنت.

ثانيا: الاختصاص القائم على جنسية المدعى عليه:
عرض المشكلة:
غياب التواجد المادى لطرفى التعاقد لحظة إبرام العقد وبالتالى صعوبة التحقق من هوية وجنسية كلا منهما، وصعوبة مراقبة العناوين الإلكترونية والتركيز المكانى الذى يؤدى له الأخذ بهذا الضابط.
الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:
وقد تصدى لذلك التوجيه الأوربى في مادته الخامسة هذا التوجيه الصادر في 8 يوليو عام 2000 والمادة 14 من مشروع الأمم المتحدة بشأن التعاقد بين الدول الأعضاء، حيث نصت هذه المواد على أن، تجعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم معرفة أسمه، وعنوانه الجغرافى، وعنوانه الإلكترونى، وأسم السجل لتجارى المقيد به، ورقمه، وأى معلومات آخرى تفيد في تحديد هويته(1). وبالتالى يمكن للطرف المتعاقد معرفة جنسية الشخص الآخر،ولما كانت هذه الأحكام ليست إجبارية ولايوقع جزاءات على المخالف لها، وبالتالى قد يتعمد بعض المتعاقدين إخفاء جنسيتهم ولذلك ذهب بعض الشراح إلى الأخذ بالوضع الظاهر (2)
وبالتالى يكون الفقه قد تغلب إلى حد ما على مشكلة الجهل بجنسية الطرف المتعاقد، وتحرر من التركيز المكانى بإتباع العنوان الإلكترونى للمتعاقد.
ثالثا: الاختصاص القائم على محكمة موطن أومحل إقامة المدعى عليه:
عرض المشكلة:
1- إجراء التعامل عبر الإنترنت من خلال العنوان الإلكترونى يجعل موطن الشخص أو محل إقامته غير مرتبط ببلد معين خاصة العناوين التى تنتهى بـ.comأو.org وبالتالى لايشكل موطن أومحل إقامة ثابت.
2- عدم إلتزام المتعاقد بالإدلاء ببياناته الشخصية بصورة صحيحة.
3- صعوبة التأكد من مطابقة العنوان الإلكترونى الذى يتخذه المتعامل على الشبكة بالمؤشر الوطنى الحقيقى.
الحلول المقترحة لحل هذه المشكلات:
وهذه الحلول سنتناولها من بين ثنايا مواد وحيثيات التوجيه الأوروبى، فبالنسبة لعدم ارتباط العناوين الإلكترونية ببلد معين فإن الاتحاد الأوروبى قد قام بتمكين المتضررين من اللجوء إلى آلية سريعة لوقف الاعتداء على مصالحهم وحقوقهم فقام لذلك بالنص على أنـه:
يعتبر موطناً (مكان التأسيس) لمورد الخدمات: المكان الذى يمارس فيه نشاطا اقتصاديا من خلال منشأة ثابته لمدة غير محددة بصرف النظر عن الوجود المادى للتقنية المستخدمة في أداء الخدمة(1).
وإذا كان الغرض من اتخاذ هذا الموطن هو التهرب من تطبيق قانون الدولة الموجه لها النشاط، ففى هذه الحالة ينعقد الاختصاص لمحاكم هذه الأخيرة في اتخاذ التدابير التحفظية بغرض وقف الاعتداءات على مصالح ذوى الشأن(2).
أما عن عدم الالتزام من قبل المتعاقد بالإدلاء ببياناته صحيحة فقد عالج ذلك توصية (م 5) من التوجيه الأوروبى الصادر في 8 يوليو عام 2000 و (م 14) من مشروع الأمم المتحدة بشأن التعاقد الإلكترونى بين الدول الأعضاء بأن جعل مؤدى الخدمة يتيح لمتلقى الخدمة بشكل دائم أسمه، وعنوانه الجغرافى، والإلكترونى، إسم السجل التجارى المقيد به ورقمه، وأى معلومات أخرى تفيد في تحديد هويته(3) أما عن صعوبة مطابقة الموقع الإلكترونى بالمؤشر الوطنى فإن ذلك قد عالجه الاتحاد الأوروبى عندما أتاح للمضرورين اتخاذ حقوقهم رغم ذلك، من خلال نصه على أن، تأسيس الموقع الشبكى والذى يجرى من خلاله بث الأعمال الضارة في بلد معين لايحول دون قيام السلطات المختصة في البلد الذى يمكن للمقيمين فيه النفاذ إلى هذا الموقع باتخاذ مايلزم من إجراءات(4)

رابعاً: اختصاص محكمة موقع المال:
عرض المشكلة:-
الأموال غير لمادية يصعب تحديد موقعها لأنها عندما توجد على الشبكة توجد من خلال موقع افتراضى (العنوان الإلكترونى).
الأموال المادية يصعب تحديد موقعها لخروجها من نطاق التعاقد الإلكترونى واحتفاظ المورد لها أحيانا بموقعها الحقيقى.
الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة:
وحلول هذه المشكلات سنقوم بستنباطها طبقا لرأينا الخاص من خلال الحلول السابقة
بالنسبة للأموال غير المادية فأننا سنفترض أن موقعها على الشبكة هو المكان الذى تمارس فيه الشركة موقع المال أنشطتها الاقتصادية وليس المقصود به مكان الشركة المؤدية للخدمة على مواقع الإنترنت أو مكان أدوات التقنية (1).
أما بالنسبة للأموال المادية فأننا نرى أن يكون موقعها التى يحدد على أساسه المحكمة المختصة بمنازعتها أ المحكم المختص هو مكان إبرام العقد المتعلق بها أو مكان تنفيذه وعلى الأخص مكان التنفيذ على أساس أنه سيكون واقعا ماديا ملموسا يسهل تداركها.
خامسا: اختصاص محكمة محل نشأة العقد أو تنفيذه:
عرض المشكلة:
صعوبة تحديد مكان إبرام العقد أو نشأته، صعوبة تحديد مكان تنفيذ العقد خاصة الذى يكون محله أشياء غير مادية مثل عقود شراء الأوراق المالية الذى يتم عن طريق النظام الآلى الخادم للبائع، عقود خدمات المعلومات لأنه في المجال الافتراضى تحديد مكان إرسال الرسالة أوتسلمها أكثر تعقيداً، لأن أجهزة البيانات لو أوضحت لحظة تسلم الرسالة فأنها لاتبين من قريب أومن بعيد مكان الاتصال الجغرافى هذا عن إبرام العقد(2)
أما عند تنفيذه يصعب تحديد مكان التنفيذ خاصة في العقود التى محلها أشياء غير مادية لأنه يصعب تحديد هل هو مكان الخادم أو المستضيف، والذى يتم بواسطته تحميل البرنامج ؟ أم هو مكان الحاسوب الذى يوجد فيه المرسل إليه البرنامج الذى تم تحميله ؟(1).
الحلول المقترحة لحل هذه المشكلة:
فى حالة اتفاق الأطراف على تحديد المحكمة المختصة أو المحكم المختص أو عدم اتفاقهما لحل مشكلة تحديد مكان إبرام العقد لتحديد الاختصاص.
وسنقوم بعرض بعض الحلول المقدمة ثم نقوم بترجيح إحداهما(2).
الأول هو:نظام إعلان القبول مؤداه أن، مكان القبول يتحدد بالحظة التى حرر فيها القابل قبوله. وهذا يصعب إثباته تأسيساً على أن، القبول خاص بالقابل ويصعب إثباته لأن أثره لايتعدى نطاق حاسوب القابل.
الثانى هو: نظام إرسال القبول مؤداه أن، مكان إبرام العقد هو المكان الذى يضغط فيه القابل على المفتاح المخصص للقبول من أجل إرسال قبوله للموجب، وهنا يعتبر العقد قد تم بمجرد تصدير القبول. ولكن هذا الرأى يلقى على عاتق الموجب كل الأخطاء التى يمكن أن تشوب القبول من عيوب فنيه(3).
بالإضافة الى أخذه في الاعتبار وجود فاصل زمنى بين تصدير الإيجاب ووصول القبول، وهذا لايتصور إلا في حالة حدوث خطأ أوعيب فنى يجعل الرسالة (بالقبول) حبيسة الحاسوب الخاص بالقابل.
الثالث هو: نظام تسلم القبول مؤداه أن، إبرام العقد يتم في اللحظة التى يتسلم فيها الموجب قرار القبول من المتعاقد الأخر الموجه إليه الإيجاب حتى ولو لم يطلع عليه. ولكن هذه النظرية لم تتناول كل صور القبول فأغفلت مثلا الحالة التى يتم فيها قيام القابل بالأعمال اللازمة لأبرام العقد دون إعلان إرادته في هذا الشأن(4)
الرابع هو: نظام العلم بالقبول مؤداه أنه، يتحدد مكان وزمان العقد في اللحظة التى يصل فيها إلى علم الموجب القبول عند مطالعة بريده الإلكترونى.
وهذا الاتجاه يعيبه قصور العلم بالقبول على الموجب فقط لأنه على حاسوبه الخاص وبالتالى يمكنه إنكاره(1).
الخامس هو: يرى أنه يمكن الاتفاق بين الأطراف على مكان محدد يكون هو مكان العقد مستنداً في ذلك للطبيعة الافتراضية للعالم الإلكترونى.
ولكن بالرغم من احترامنا وتقديرنا لكل الأراء السابقة الا أننا، نميل إلى الأخذ بالرأى الأخير القائل أنه يمكن الاتفاق بين الطرفين على مكان محدد يكون هو محل إبرام العقد، وتختص محكمته ومحكميه بنظر النزاع القائم بين المتعاقدين، سواء كان هذا هو مكان إرسال الإيجاب أو مكان تسلمه ذلك في حالة الخضوع الاختيارى الوارد في العقد، أما في حالة عدم الاتفاق فإننا نرى أن تكون المحكمة المختصة أو المحكم المختص هى محكمة أو محكم موقع النشاط الاقتصادى على الشبكة الذى أبرام العقد بصدده
أما عنمكان تنفيذ العقد فأننا يجدر بنا في البداية الإشارة إلى الافتقار الى الحلول القانونية الكافية فالنصوص الوطنية والاتفاقات الدولية الأوربية لم تقدم حلولا واضحة لمشكلة تحديد المكان الحقيقى لإبرام العقود عبر شبكة الإنترنت.
ولكن ذلك لم يمنع بعض الفقه من تقديم حلولاً مقترحة لحل هذه المشكلة منها، أن بعض الفقه حاول إيجاد حل لهذه المشكلة عن طريق قياسها على بيع البضائع، فأعتبر مكان التنفيذ هو مكان تسلم الأشياء أو الخدمات. ولكن هذا الاستدلال لم يكن كافيا ً بالقدر الذى يحدد فيه مكان التنفيذ(2).
وذهب بعض الأساتذة أن أفضل الحلول هى التى تضمنها قانون الأونسترال النموذجى الذى أصدرته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى 1996 خاصة م 15 منه نصت على أن " تعتبر رسالة البيانات قد أرسلت من المكان الذى يقع فيه مقر عمل المنشئ، ويعتبر إنها سلمت في المكان الذى يقع فيه مقر عمل المرسل إليه ".
مما سبق فإن مكان تنفيذ العقود الإلكترونية هو مكان المنشأة الرئيسية للبائع وهو ايضا محل إقامة المشترى وذلك من النص السابق.
إذا كان ذلك هو دور الفقه والقضاء في مواجهة صعوبات إعمال المعاييرالتقليدية للاختصاص القضائي والتحكيمي على عقود التجارة الإلكترونية، والتى كانت تميل بشكل أكبر لحل مشكلة الاختصاص القضائي فإن مايجدر عرضه الآن هو الأعمال الدولية والإقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة الإلكترونية، والتى تميل بشكل أكبر لحل مشلة الاختصاص التحكيمي.

سادسا: الأعمال الدولية والإقليمية بشأن تسوية نزاعات التجارة الإلكترونية:
وقد كان في هذا الصدد توصيات ومبادئ عديدة من الدول خاصة دول الاتحاد الأوروبى ووجدت هذه الأعمال تطبيقات لها فعلية ومتنوعة يجدر بنا إيضاحها على النحو التالي:
أ- مشروع القاضى الافتراضي.
ب- محكمة القضاء(1)
ولكن قبل عرضها تفصيلاً يجدر بنا الإشارة الى أن أراء الفقه والقضاء السابقة وإن كانت عرضت محاولات لتحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع أو المحكم المختص إلا أنها لم تحدد للأفراد واقعيا كيفية اللجؤ لها، وهذا ماسنتناوله إن شاء الله من خلال مناقشة كلاً من القاضى الافتراضى ومحكمة الفضاء.
أ- مشروع القاضى الافتراضى(2).
هذا المشروع هو التجربة الأولى في مجال تسوية الخصومات عبر الفضاء الإلكترونى، وتم إرساء دعائمه في مارس 1996، وتولى إدارته والإشراف عليه عدة جهات وهى، معهد قانون الفضاء، وجمعية التحكيم الأمريكية، المركز الوطنى لأبحاث المعلوماتيه، ومركز القانون وقواعد المعلومات.
والهدف الرئيسى لهذا المشروع هو إعطاء حلول سريعة للمنازعات المتعلقة بالإنترنت عن طريق وسيط يتمثل في قاضى محايد يكون خبيراً في التحكيم والقوانين التى تحكم أنشطة الإنترنت أو قانون الفضاء الإلكترونى.
وآلية تحقيق هذا الهدف تتم كالآتي:
يقوم مستخدم الإنترنت بإرسال شكواه إلى الهيئة عن طريق البريد الإلكترونى، وبعد ذلك تقوم الهيئة بإختيار قاضى محايد ليفصل في النزاع.
أما عن القيمة القانونية للقرارات التى يصدرها هذا القاضى فإن مايجدر الإشارة إليه أن هذا القرار يكون مجرداً من هذه القيمة إلا إذا قبله الأطراف. وهذا ما يقربنا من قواعد الاختصاص التحكيمي التقليدية ولكن هنا هى على شبكة الإنترنت.أما عن تكلفة هذه الخدمة فأنها مجانية وتتم بدون مقابل.
ب- محكمة الفضاءcyber Tribunal :
نتيجة لاتجاه التفكير للاستفادة من الإمكانات التى تنتجها شبكات الاتصال الإلكترونية، الى إنجاز نظم جديدة لتسوية المنازعات من خلال الشبكات، كان من أهم هذه النظم المحكمة الفضائية التى تتجه لتقديم الوساطة والتحكيم عبر قنوات ووسائط إلكترونية(1).
نشأت هذه المحكمة وتكونت في كندا بمركز بحوث القانون العام بكلية الحقوق بجامعة مونتريال في سبتمبر 1996 (2).
ووفقا لهذا النظام تتم الإجراءات بطرق إلكترونية على الموقع الشبكى للمحكمة، بداية من ملئ النموذج الإلكترونى لطلب لتسوية ومرورا بالإجراءات التى تفرغ في أشكال إلكترونية وأنتهاءاً بإصدار حكم، ومن ثم قيده على الموقع الشبكى الإلكترونى للمحكمة (3)، وهدف هذه المحكمة الذى طورته هيئات غير حكومية إلى وضع قواعد سلوك تستجيب لطبيعة التجارة الإلكترونية وتضمن سلامة بياناتها من ناحية، ومن ناحية أخرى تسوية منازعاتها بموجب نظام يكفل مصداقية الإجراءات الإلكترونية، وينضم إليه أطراف النزاع ويحقق الارتباط بينهم بموجب إطار تعاقدى(4).
وذلك من خلال إيجاد حلول للمشكلات التى تثور في مجتمع الفضاء الإلكترونى، بالإضافة لتوحيد القواعد القانونية المطبقة على المعاملات الموجودة على شبكة الإنترنت (5).
ولكى تؤكد هذه المحكمة ثقة المتعاملين عبر الشبكة في نظامها فإنها تقوم بإصدار شهادات مصادقة على الموقع الإلكترونى التى تتحقق فيها الشروط المطلوبة، وهذه الشهادات تجيز لأصحاب المواقع أو المسئولين عنها تسوية منازعتهم وفقا لإجراءات المحكمة، ولذلك يجب أن يكون هؤلاء على علم تام بالمبادئ التى يكفلها هذا النظام من أجل احترامها والالتزام بقواعد السلوك التى تتضمنها(1).
أما عن اللغة التى تستخدمها هذه المحكمة فإن، هذه المحكمة تتميز بتقديم خدماتها باللغتين الفرنسية والإنجليزية، فمجرد وجودها في دولة ذات طبيعة قانونية مختلطة وهى مونتريال تجمع بين النظامين اللاتينى والأنجلوسكسونى يؤدى إلى توحيد القواعد القانونية بين أنظمة ذات ثقافات متباينة(2).
أما عن نطاق اختصاص هذه المحكمة، فأننا نجد أن هذه المحكمة تتميز عن القاضى الافتراضى كذلك باتساع اختصاصها أو نطاق تطبيقها حيث تشمل خمسة مجالات هى:
التجارة الإلكترونية، المنافسة، حق المؤلف، حرية التعبير، الحياة الخاصة.
ولكن هذا لايعنى أن اختصاصها غير محدد، بل أنه محدود بالنظام العام فهى لاتفصل في المسائل ذات الصلة بالنظام العام ولكن تعالج المسائل ذات الصلة بالقانون الجديد للتكنولوجيا(3).
وتقوم محكمة الفضاء بالفصل في القضايا بطريقتين: - الوساطة أو التحكيم وهذه الخدمة التى تقدمها المحكمة مجانية، والمحكمة تضمن سرية المعلومات الخاصة بالقضايا المنظورة أمامها عن طريق التشفير، ويتم اختيار المحكمين الذين يقومون بالوساطة عن طريق سكرتير المحكمة من ضمن قامة خبراء قانونيين وفنيين في مجال القضاء (4).
غير أن سريان إجراءات التحكيم بموجب نظام المحكمة الفضائية سيصادفه تحدى صعب رغم قبول أطراف النزاع تطبيقة، لأن النظام المذكور يعتمد تشغيلة على أدوات سواء فيما يتعلق بالكتابة أو التوقيع أو نقل المستندات أو إصدار الأحكام، تختلف عن تلك التى تقوم عليها قواعد التحكيم التقليدية(5).

ولذلك فهناك احتمال أن يواجه الاعتراف بأحكام هذه المحكمة وتنفيذها في الدول التى لم تطبق هذا النظام بعد بعدم إعتراف هذه الدول بأحكامها حيث أن، محاكم هذه الدول لاتطبق إلا قوانينها الوطنية والاتفاقات الدولية الملزمة لدولها، وهى غير ملزمة بإنفاذ أحكام التحكيم التى تصدر بناءاً على إتفاقات خاصة بين أطراف النزاع أو أنظمة انضموا إليها لم تستوف بعد الأشكال المنصوص عليها لتكون ملزمة للدول (1).
ومن هنا جاءت الدعوى إزاء إنتشار تقنيات المعلومات والاتصال في إنجاز المبادلات التجارية إلى توسيع نطاق النصوص الملزمة للدول في هذا المجال، لتغطى عمليات التحكيم وغيرها من أساليب تسوية المنازعات إلكترونياً عبر شبكات الاتصال الإلكترونية، ويشمل التطوير الاتفاقات الدولية والتشريعات الوطنية في مجال التحكيم في اتجاه إعتماد هذه الشبكات كمكان لتسوية المنازعات وإصدار القرارات والأحكام، لأنه رغم تعدد الحلول الفقهية السابقة، والأعمال الدولية والأقليمية في هذا المجال إلا أننا نرى أنها مازالت قاصرة على أن تكون نظاما كاملاً وجامعا يغطى منازعات عقود التجارة الإلكترونية خاصة مجال الاختصاص القضائي فيها.

خلاصـة هذا المبحث:
عند إعمال الضوابط العامة للاختصاص القضائي التقليدية على عقود التجارة الإلكترونية فأننا نواجه العديد من الصعوبات التى تبين أن هذه القواعد مازالت قاصرة على أن تكون نظام قانوني يحكم عقود التجارة الإلكترونية، وحتى مع وجود بعض المحاولات لتقديم حلولاً لتذيل هذه الصعوبات إلا أنها مازالت قاصر عن أن تكون نظام قانوني مستقل بذاته يحكم عقود التجارة الإلكترونية.

(1) أنظر، بشار طلال مؤمن، رسالة دكتوراه فى مشكلات التعاقد عبر الأنترنت (دراسة مقارنة) طبعة 2003 ص 14

(2) أنظر، بشار طلال نفس المرجع، ص 24

(3) أنظر، ترجمة الشحات منصور، التجارة الألكترونية العالمية، سوا إيكبرت، سارة كليلاند تايت، ص 135

(4) أنظر، المستشار / محمد أبو العنين، مقدمة فى حسن منازعات التجارة الألكترونية فى الدول العربية، بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة الألكترونية،والأتجاهات الحديثة فى وسائل حسم المنازعات، مركز القاهرة الأقليمى للتحكيم التجارى الدولى.

(5) أنظر، د/صالح المنزلاوى،القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق ص 373.

(1) لمزيد من التفصيل أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق، ص 374.

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق، ص 380، بند 194

(2) مشار أليه د/ أحمد جمال الدين، النقود القانونية وتأثيرها على دور المصارف المركزية فى إدارة السياسة النقدية، أنظر د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق، ص 380، بند 196

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 381، 382 بند 196

(4) أنظر، د/ أحمد عبد الكريم سلامة، الأنترنت والقانون الدولى الخاص فراق أم تلاق، بحث مقدم لمؤتمر القانون والكمبيوتر والأنترنت، كلية الشريعة والقانون – بجامعة الأمارات العربية المتحدة 12-13 مايو 2000، ص 32 بند 40

(1) أنظر، د/، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 382، بند 196

(2) أنظر، د/، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 382، بند 196

(1) ووفقا للتوجيه (م 2 / ج).

(2) أنظر، بحث د/ أحمد شرف الدين، مؤتمر الأعمال المصرفية الألكترونية بين الشريعة والقانون ص 1593.

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 382، بند 196

(4) أنظر، بحث د/ أحمد شرف الدين، بحث الجوانب القانونية للتجارة الألكترونية وآلية تسوية منازعاتها، مؤتمر الأعمال المصرفية الألكترونية، المرجع السابق، ص 1593

(1) مشار إليه cosiderantnigs أنظر د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 145

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 410

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 419

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 411

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 411

(4) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 413

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، المرجع السابق، ص 416

(2) لمزيد من التفصيل، أنظر د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق، ص 420، بند 210

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، مقالة تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات الأتصال الألكترونية – مجلة التشريع – العدد الخامس، ابريل 2005

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات الأتصال الألكترونية، المرجع السابق.

(1) أنظر، المستشار محمد أبو العنين، مقدمة فى حسن منازعات عقود التجارة الألكترونية فى الدول العربية ودور المنظمات والمؤسسات المختلفة، بحث مقدم لمؤتمر الجوانب القانونية للتجارة الألكترونية والأتجاهات ووسائل حسم المنازعات، مركز القاهرة الأقليمى للتحكيم التجارى الدولى.

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، تسوية النزاعات التجارية عبر شبكات الأتصال الألكترونية، المرجع السابق، ص 164

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، م/ محمد أبو العنين، نفس المرجع السابق

(4) أنظر، م/ محمد أبو العنين، المرجع السابق.

(5) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق.

(1) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الألكترونية، المرجع السابق، ص 165

(2) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 165

(3) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 166

(4) أنظر، د/ صالح المنزلاوى، نفس المرجع السابق، ص 166

(5)أنظر، د/ أحمد شرف الدين، تسوية المنازعات إلكترونيا، المرجع السابق

(1) أنظر، د/ أحمد شرف الدين، نفس المرجع السابق


الخاتمة
وفى نهاية ذلك البحث فقد تم التوصل لمجموعة من النتائج التى يتعين مراعاتها من قبل المتعاملين على شبكة الإنترنت عند نشوب نزاع بينهم. وهى كالآتى:
1- إن عقود التجارة الإلكترونية هى عقود تختلف عن العقود التقليدية في أنها تتم عن بعد بين حاضرين في الزمان وغائبين في المكان، وهذه الخصوصية كان لها دوراً فعالاً في اختلاف المعايير العامة للاختصاص القضائي المطبقة عليها.
2- الحدود التى كانت تفصل بين الدول وأحكامها القضائية ذابت وسقطت مع وجود المعاملات التى تتم عبر الإنترنت، لأنها أنشات عالماً افتراضياً جديداً، بل نقول أنها أنشأت قرية كونية صغيرة تجعل العالم كله طوع بنان المتعاملين عبر الشبكة.
3- عجز المعايير والضوابط العامة للاختصاص القضائي في العقود التقليدية عن تغطية معاملات التجارة الإلكترونية في حالة نشوب نزاع على الاختصاص القضائي في عقودها لاختلاف طبيعة الوسط المطبق فيه كلاً منهما.
4- إذا كانت المعايير الشخصية والموضوعية للاختصاص القضائي قادرة على حل مشكلات تنازع الاختصاص القضائي في العقود التقليدية فإن اعتمادها على التركز والتوطن الجغرافى والمكانى يجعل تطبيقها على العقود الإلكترونية أمراً يثير العديد من الصعوبات حيث أن العالم الذى تقوم فيه عقود التجارة الإلكترونية عالماًينفر من الحدود والتوطن الجغرافى.
5- أن الحلول المطروحة لحل مشكلة الاختصاص القضائي في عقود التجارة الإلكترونية ومنها محكمة الفضاء تواجه العديد من الصعوبات، منها صعوبة الاعتراف بالأحكام الصادرة من المحكمين على شبكة أو تنفيذها في بعض الدول نظراً لأن هذا النظام لم يأخذ القوة الإلزامية في الدول من ناحية تطبيقة.
التوصيات
1- يهيب الباحث بالمشرع المصرى على وجه الخصوص بأن يقوم بوضع تنظيم قانوني خاص بعقود التجارة الإلكترونية ينظم من بينه معايير وضوابط اللجؤ للقضاء في هذه المعاملات لأهميتها واتساع مجالها وفاعليتها.
2- كما يتم التوصية بضرورة التعاون بين الدول لوضع نظام محدد يبين أحكام تطبيق وتنفيذ أحكام المحكمة الصادرة في المنازعات الإلكترونية لأن الحكم لاقيمة له بدون تنفيذه.
3- يجب على كافة الدول وخاصة الدول الأعضاء في الاتحاد الأوربى (لما كان لها من سبق في هذا المجال) أن تضع تنظيم جامع خاص بعقود التجارة الإلكترونية تغطى فية معايير اللجؤ للقضاء وتطبيق الأحكام الصادرة في منازعاته وتنفيذها في الدول المختلفه.

منقووول للفائدة .
AlexaLaw