لريد محمد أحمد
كلية الحقوق والعلوم السياسية
جامعة * د.طاهر مولاي*سعيدة
عذر الاستفزاز و أثره على العقوبـة
- دراسة مقارنة -











ملخص

إن الأسرة تبنى في جوهرها على الثقة المتبادلة بين الزوجين، و لهذا كان من اللازم أن يحافظ كل طرف على هذه الثقة عن طريق اتقاء كل شبهة من شأنها إفساد هذه القيمة الأساسية في حياة الأسرة. و لما كانت الخيانة الزوجية تشكل أعلى مراتب إهدار هذه الثقة وجدنا معظم التشريعات العقابية، كالتشريع الجزائري، يجعل منها عذرا كافيا لتخفيف العقوبة على أحد الزوجين الذي يفاجئ شريكه في حالة تلبس بالزنا.

Résumé

La famille se **** essentiellement sur la confiance mutuelle entre les époux, et pour cela il est nécessaire pour chaque partie de garder cette confiance en empêchant tout soupçon qui porterait atteinte à cette valeur fondamentale dans la vie familial. Considérant que l'adultère est le top de la trahison de cette confiance conjugale on trouve la plupart des lois pénales, telle que la législation algérienne, en fait une excuse suffisante pour réduire la peine à l'un des conjoints qui surprend son partenaire dans l'acte d'adultère.


مقدمـة:
تنص المادة 279 من قانون العقوبات الجزائري على: " يستفيد مرتكب القتل و الجرح و الضرب من الأعذار إذا ارتكبها أحد الزوجين على الزوج الآخر أو على شريكه في اللحظة التي يفاجئه فيها في حالة تلبس بالزنا ".
من هذا النصّ يتّضح أنّ القانون الجزائري قد اتّجه إلى اعتبار التلبس بارتكاب جريمة الزنا من قبيل الأعذار المخفّفة للعقوبة لكلتا الزوجين، و هو ما يعبّر عنه عادةً بعذر الاستفزاز، نظراً لما يولّده من انجراح شعور الزوج من خيانة الزوجة له أو العكس، فعندئذٍ تكون نفس المتضرّر جياشة بالانفعال متأثرةً بعمق الإهانة و الخيانة و ما ينتابها أيضاً من ثورةٍ نفسيّة لا يقدر معها على ضبط نفسه فيفقد السيطرة على أعصابه و يقدم على فعله و هو واقع تحت تأثير هذا المشهد المؤلم ليثأر غير مقدّر مخاطره على النحو الذي كان يقدرها به لو كان في حالته العادية.
فتخفيف العقوبة على أحد الزوجين يكون وجوبياً عند قيام العذر، فتخفض العقوبة من سنة إلى خمس سنوات إذا تعلّق الأمر بجناية عقوبتها الإعدام أو السجن المؤبّد، و الحبس من ستّة أشهر إلى سنتين إذا تعلّق الأمر بأيّة جناية أخرى أو الحبس من شهر إلى ثلاثة أشهر إذا تعلّق الأمر بجنحة، و هذا كلّه وفق المادة 283 من قانون العقوبات الجزائري(1).
شروط قيام عذر الاستفزاز:
لقد أوجب الفقه الجنائي شروطاً ثلاثة يجب أن تتوافر لقيام عذر الاستفزاز يمكن رصدها فيما يلي:
الشرط الأوّل: صفة الزوجية في الجاني
اشترط المشرّع الجزائري في نصّ المادة 279 من قانون العقوبات أن تتوافر في الجاني صفة خاصّة حتى يمكنه أن يستفيد من هذا العذر المخفّف للعقوبة، و هذه الصفة تتمثّل في أن يكون زوجاً للمرأة الزانية أو تكون زوجةً للرجل الزاني وقت ارتكاب الجريمة، و هذا واضح من قوله: " أحد الزوجين على الزوج الآخر أو على شريكه في اللحظة التي يفاجئه فيها ". و عليه فالعذر هنا قاصر على أحد الزوجين وحده دون غيره، و على ذلك لا يستفيد من هذا العذر أيّ شخصٍ آخر مهما كانت درجة قرابته من المرأة الزانية كالأب و الأخ و الابن و مهما كانت درجة ألمه و وجيعته من الخيانة كأقارب الزوج و أصدقائه. و هنا نشير إلى أنّه كان حريّاً بالمشرّع أن يمدّ هذا العذر ليشمل الأب و الابن و الأخ كما فعل المشرع الليبي في نص المادة 375 من قانون العقوبات الليبي الذي وسّع من نطاق هذا العذر حيث مدّه إلى المحارم(2).و أعتقد أنّ المشرّع الليبي قد أحسن صنعاً لأنّ الأب و الأخ و الابن هم الأجدر بهذا التخفيف، فهم الأولى بهذا العذر من الزوج الذي تلوّث شرفه، لأنّ الزوج بإمكانه أن ينهي رابطة الزوجية بطلاق زوجته، أمّا هؤلاء فلا يملكون مثل هذا فالعار لاحق بهم لا محالة أبداً.
و هنا نشير إلى أنّ صفة الزوجيّة يجب أن تكون ثابتةَ وقت ارتكاب الجريمة، بمعنى يجب أن تكون هناك علاقة زوجيّة قائمة بين الجاني و المجني عليه بموجب عقد زواج صحيح قانوناً. و لا يهم إذا كان هذا العقد موثّقاً بورقةٍ رسميّة عن طريق موظف عام أو بورقةٍ عرفيّة، لأنّ التوثيق ليس شرط صحّة يترتّب على تخلّفه بطلان عقد الزواج، فكلّ ما للتوثيق من أثر ينحصر في دائرة الإثبات فحسب.
و عليه فإنّ عقد الزواج العرفي يعتبر عقداً صحيحاً منتجاً لجميع آثاره بين الزوجين، و لا يؤثّر فيه سماع دعوى الزّوجيّة عند الإنكار لعدم توثيقه لدى موظف عام(3). فالمهمّ إذن أن يكون هناك عقد زواج صحيح بين الزوجين، و المرجع في تحديد شروط صحّة عقد الزواج هو قوانين الأحوال الشخصيّة.
و بناءً على ما تقدّم، فإنّه إذا لم يكن هناك عقد زواج أصلاً بين الجاني و المجني عليه فإنّ حكم المادة 279 لا ينطبق، و عليه لا يستفيد من ذلك العذر الخطيب الذي يقتل خطيبته و شريكها أو أحدهما إذا فوجئ بخطيبته متلبسةً بالزنى و العكس صحيح كذلك. كما أنّه لا يستفيد من هذا العذر من كان عقده باطلاً أو من انقضت علاقة الزوجيّة قبل ارتكاب فعل القتل أو الجرح أو الضرب المترتّب عن المفاجأة بالزنا.
و من المعلوم أنّ انقضاء العلاقة الزوجيّة تكون إمّا بالطلاق البائن أو بالتطليق بحكم القاضي، لأنّ الطلاق البائن سواء كانت البينونة كبرى أو صغرى و التطليق بحكم القاضي ينهيان عقد الزواج، و بالتالي تنتهي صفة الزوج الموجبة للاستفادة من العذر قبل ارتكاب الجريمة، و يكون بذلك شخصاً أجنبياً بالنسبة للمرأة المتلبسّة بالزنى فإن قتلها عوقب وفقاً لما تقضي به القواعد العامّة(4). أمّا الطلاق الرجعي فلا ينهي عقد الزواج و لا يفصم عراه بل إنّ الزوجية تظل قائمة بين الطرفين ما دامت العدّة باقية لم تنته بعد، و بالتالي إذا فاجأ أحد الزوجين الآخر و هو متلبّس بالزنى قبل أن يبين منه فقتله وجب اعتباره معذوراً(5).
· الشرط الثاني: مفاجأة أحد الزوجين للآخر متلبساً بالزنا
تكمن علّة التخفيف عن أحد الزوجين في هذا الشرطلحالة الهياج النفسي الذي قد ينجم عن السلوك الخاطئ للمجني علية، فالمفاجأة تذهل المتضرّر و تفقده السيطرة على أعصابه فيصبح معذوراً إذا اندفع إلى ارتكاب الجريمة. و يتضمّن هذا الشرط عنصرين، الأول عنصر المفاجأة، و الثاني التلبس بالزنى.
فقد عبّر المشرّع في التشريع الجزائري بقوله: " ... في اللحظة التي يفاجئه ... "، و هنا تتحقّق هذه المفاجأة إذا كان أحد الزوجين يثق في الآخر ثقةً كاملةً لدرجة أنّه لا يساوره أدنى شك في وفائه و إخلاصه و نقائه و عفّته و طهارته، فإذا به يستبيح لنفسه معاشرة غيره فيضبطه متلبّساً بجريمة الزنى. كما أنّ المفاجأة تتحقّق أيضاً إذا كان يساور أحد الزوجين شك في سلوك الآخر، و لكنّه لم يكن واثقاً من صحّة هذا الشك فيحتال ليقطع الشك باليقين، فيراقبه عن قرب و يهبط عليه على حين غفلة فيراه غارقاً في الإثم و الرذيلة فيصح شكّه و يتيقن من خيانته(6).
فيتضح من هذا أنّ سبق الإصرار و الترصّد لا يحول في بعض الحالات دون استفادة الجاني من العذر المخفّف، فأحد الزوجين الذي يرتاب في سلوك زوجه و يقرّر قتله إذا ما تحققت له خيانته ثمّ يفاجئه بمشاهدته في حالة تلبّس بالزنى فيقتله يتحقّق له عنصر المفاجأة فيستفيد من العذر المخفّف و ذلك رغم توافر سبق الإصرار لديه، و ما يقال عن سبق الإصرار يمكن أن يقال أيضاً عن الترصّد(7).
و لكن المفاجأة تنتفي إذا كان الزوج على علم و على يقين من خيانة زوجته له و لكنّه أراد أن يضبطها متلبسّة بالزنى فترصّد لها و عقد عزمه على قتلها أو جرحها أو ضربها هي و خليلها، فإنّه لا يستفيد من العذر المخفّف الذي قررته المادة 279 لأنّه لم يفاجأ بالزنى، كلّ ما هنالك أنّ ما كان يعتقده هو الذي تحقّق، و على ذلك فإنّ دافعه إلى القتل لم يكن نتيجة الغضب أو الانفعال الطارئ و إنّما التشفي و الانتقام من الزوجة الخائنة (.
و يجب لأجل قيام العذر و استفادة الزوج من التخفيف أنتقع المفاجأة حال تلبّس أحد الزوجين بالزنى، أي يجب أن يكون هناك تعاصر بين العنصرين، المفاجأة و التلبّس بالزنى، فإن لم يوجد هذا التعاصر بينهما فلا يستفيد الجاني من العذر إن قتل أو جرح أو ضرب الطرف الزاني و لو كان على ثقةٍ من سبق زناهما (9). و لا نعلم إن كان المشرّع الجزائري يشترط لاستفادة أحد الزوجين من العذر المخفّف أن يكون تلبس الزنى حاصل في بيت منزل الزوجيّة، عكس بعض التشريعات التي بيّنت ذلك صراحةً كالتشريع المصري، إذ أنّ الزوج يستفيد من هذا العذر المخفّف حتّى و لو ضبط فاعل الزنى متلبّساً بارتكاب جريمة الزنى خارج بيتهما، كما لو ضبط الفاعل في بيت الشريك أو في أحد الفنادق حيث استأجر هذا الشريك غرفةً في الفندق لارتكاب هذا الجرم، أو في أيّ مكان، فمتى قامت حالة التلبّس فلا عبرة بعد ذلك لمكان التلبّس (10)، أمّا المشرّع الفرنسي فقد استلزم هذا الشرط و من ثمّ فلا يتوافر العذر المخفّف إلاّ إذا ضبط الزوج زوجته حال تلبّسها بالزنا في منزل الزوجيّة (11). و إنّي أرى أنّ المشرّع المصري قد أحسن صنعاً في عدم اشتراطه هذا الشرط.
أمّا فيما يخصّ عنصر التلبّس الذي يعتبر ثاني عنصري المفاجأة لقيام عذر الاستفزاز، فمن الضروري أن نشير بأنّ الزنى لا يقع إلاّ بحصول فعل الوطء الطبيعي غير المشروع و الذي يتحقّق بالاتصال ****** الكامل. و يعتبر الفعل زنى، يقوم به العذر، و لو كان شريك الزوجة شيخاً طاعناً في السنّ أو رجلاً ليست لديه قوّة التناسل أو كانت الزوجة في سنّ لا يسمح لها بالحمل، فالجريمة تتحقّق و لو كانت الزوجة قد بلغت سنّ اليأس أو كان الزوج طاعناً في السنّ، لأنّ الغرض من التجريم ليس منع اختلاط الأنساب و إنّما صيانة حرمة الزواج و ما ينشأ عنه من حقوق أحد الزوجين تجاه الآخر(12).
فالاتصال ****** التام غير المشروع هو جوهر هذه الجريمة و به تتحقّق، بمعنى أنّ كافّة الصلات الجنسيّة الأخرى غير المشروعة و التي تصل إلى درجة هذا الاتصال تخرج عن نطاق هذه الجريمة، أي لا تعدّ زنى، مهما كانت طبيعتها و مهما بلغت درجة القبح أو الفحش الذي تنطوي عليه كالتقبيل و العناق و المضاجعة(13)، و عليه فإنّ التلبّس بهذه الأفعال لا يكفي لانطباق حكم العذر المخفّف الوارد في المادة 279 من قانون العقوبات الجزائري، و بالتالي لا يعذر أحد الزوجين إذا ثار ثائره بعد مشاهدته لهذه الأفعال على أنّ ذلك لا يمنع بطبيعة الحال من تطبيق نصّ المادة 283 من قانون العقوبات الجزائري إذا اقتنع القاضي بدواعي تطبيقها، مع الإشارة إلى أنّ محكمة النقض المصرية قضت بأنّ الزوج يستفيد من العذر – علاوةً على مشاهدة الزوج زوجته أثناء اتصالها ****** بشريكها – إذا وجد زوجته و شريكها في ظروفٍ لا تدع مجالاً للشكّ عقلاً في أنّ الجريمة قد ارتكبت فعلاً أو على وشكِ الوقوع، و تطبيقاً لذلك قضت باعتبار الزوجة متلبّسةً بالزنى: ( متى حضر الزوج لمنزله في منتصف العاشرة ليلاً، و لمّا قرع الباب فتحته زوجته و هيّ مضطربة مرتبكة، و قبل أن يدخل طلبت منه العودة إلى السوق يستحضر لها الحلوى، فاستمهلها قليلاً، فألحت عليه فاعتذر، فعادت و طلبت منه أن يستحضر لها حاجات أخرى، فارتاب في أمرها، و اقتحم غرفةً النوم فوجد رجلاً مختفياً تحت السرير و كان خالعاً حذاءه، و كانت الزوجة عند قدومه لا شيء يسترها غير جلابية النوم) (14). و يجب أن يرى الزوج حالة التلبّس بنفسه، فلا يكفي أن يبلغه الغير بأنّه شاهد زوجته في هذا الوضع المشين، ذلك أنّ الاستفزاز الذي يبرّر قيام العذر لا يتوافر إلاّ بهذا الشرط. و غني عن البيان أنّ قاضي الموضوع يتمتّع بسلطةٍ واسعةٍ في تكييف الوضع الذي فوجئت فيه الزوجة و القول بما إذا كان يعتبر تلبّساً من عدمه(15).
كما أنّه لا يكفي أيضاً لانطباق حكم الغدر السابق كون المرأة مكرهة على الفعل، لأنّ الفعل هنا يعدّ ارتكاباً لجريمة اغتصاب و هناك فرق بين كلّ جريمة الاغتصاب و جريمة الزنى، فجريمة الزنى، كما سبق القول، يتم فيها الاتصال ****** بين الزوجة و غير زوجها بكامل إرادتها و رضائها، أمّا جريمة الاغتصاب فيتمّ فيها الاتصال ****** و لكن بدون إرادتها و رضاها، و عليه فلا يعذر الزوج الذي يفاجأ بزوجته و هي ضحية اغتصاب من جانب الغير فيقتلها و هو يعلم يقيناً أنّها مغلوبة على أمرها، و لا يشفع له إشفاقه من العار و نفوره من معاشرتها بعدما كان من اغتصابها، فإن قتلها فإنّه يعاقب وفقاً لما تقتضي به القواعد العامّة(16).
· الشرط الثالث: قتل أحد الزوجين للآخر مع الشريك أو أحدهما فقط إذا ارتكب المتضرّر فعل القتل:
قد تؤدي حالة الذهول التي قد يصب بها أحد الزوجين و هو يفاجئ شريك حياته و هو متلبس بالزنى إلى ارتكاب القتل، و هنا اشترط الفقه ضرورة أن يكون القتل في الحال، أي عند حدوث المفاجأة بحالة التلبّس، و يعني ذلك أن يكون هناك تعاصر بين حدوث المفاجأة بالزنى و ما ينبعث عنها من استفزاز و بين ارتكاب القتل. و هذا الشرط منطقي و يتماشى مع الحكمة من تقريره، فالزوج يعذر حين يرتكب القتل في ثورةِ الغضب و الانفعال التي تخرجه عن وعيه و تفقده السيطرة على أعصابه، فيفلت من بين يديه زمام نفسه فيقدم على ارتكاب جريمة القتل بدون تبصر و بلا روية، مع الإشارة إلى أنّ شرط الحال لا يعني الفورية الزمنية المجرة، بمعنى أنّه لا يشترط أن يرتكب أحد الزوجين القتل في ذات لحظة مشاهدة المجني عليه متلبّساً بالزنى، فالشرط يظل متوافراً و لو مضى بين حدوث المفاجأة بالزنى و ارتكاب القتل بعض الوقت طالما أنّ نفس المتّهم ظلّت ثائرة و لم تكن قد هدأت بعد، كما لو قتل الجاني المجني عليه بعد وقتٍ استغرقه في البحث عن السلاح أو أيّ أداةٍ ينفّذ بها فعله في غرفةٍ مجاورة أو أيّ مكانٍ قريب. أمّا إذا مضى بين حدوث المفاجأة و ارتكاب القتل وقت طويل نسبياً هدأت فيه نفس الجاني و خرج عن حالة الغضب و الانفعال، أي فترة زمنيّة استردّ فيها اتّزانه و قلب فيها الأمور على وجودها أو عدل عن القتل ثمّ صمّم عليه فإنّه لا يستفيد من هذا العذر المخفّف لأنّ القتل هنا يكون بدافع الانتقام و التشفّي لا بعامل المفاجأة الذي انبعث عنه الاستفزاز(17).
و على ذلك فإنّ المناط في قيام العذر هو أن يكشف الزوج الخيانة و يرتكب القتل في جوٍّ نفسيٍ واحدٍ هو جو الصدمة المباغتة و الإحساس بالمهانة و الرغبة العارمة في إراقة الدم لغسل العار. و تقدير ما إذا كان القتل قد حصل في الحال أم لا مسألة موضوعيّة يترك أمر تقديرها لقاضي الموضوع، فهو الذي يقدّر ما إذا كلن الزوج في حالة غضب و ثورةٍ نفسيّ فيطبّق عليه العذر أم لم يكن كذلك فلا يطبّق عليه العقاب المخفّف(18).
و هناك مسألة في هذا الصدد أثارت خلافاً بين فقهاء القانون و شراحه مفادها ما هو حكم من ساهم مع أحد الزوجين في قتل شريك حياته و قد وجده متلبّساً بالزنى؟، هل يستفيد من تخفيف العقوبة بمقتضى المادة 283 قانون العقوبات الجزائري أم لا ؟.
للإجابة على هذا التساؤل ينبغي علينا أن نقوم بالتفرقة بين حالتين: أولهما، حالة ما إذا كان أحد الزوجين هو فاعل القتل، و ثانيهما، حالة ما إذا كان أحد الزوجين مجرّد شريك في القتل لفاعل آخر هو الذي قام بتنفيذ القتل.
و نتكلّم عن حكم كلِّ حالة من هاتين الحالتين على حدة:
1. إذا كان أحد الزوجين هو فاعل القتل: أجمع فقهاء القانون و شراحه على أنّه إذا كان أحد الزوجين هو الفاعل الأصلي لجريمة القتل بأن قام هو بارتكاب فعل القتل بنفسه، فإنّ العذر ينطبق عليه فيستفيد بذلك من التخفيف، و لا يستفيد بهذا العذر أيّ شخصٍ آخر من المساهمين معه.
2. إذا كان الزوج شريكاً في القتل: اختلف فقهاء القانون و شراحه في حكم أحد الزوجين إذا كان قد قام في ارتكاب جريمة القتل بعملٍ من أعمال الاشتراك كالتحريض أو الاتفاق أو المساعدة، و ذهبوا في ذلك إلى رأيين: فذهب فريق من الفقهاء إلى أنّ هذا الجاني يستفيد من العذر، و استندوا في ذلك إلى أنّ العذر سبب شخصي بحت يغير من وصف الجريمة، و عليه فإذ هذا الجاني يستفيد منه على وجه الإطلاق سواء أكان فاعلاً لجريمة القتل أم شريكاً فيها.في حين ذهب أغلب فقهاء القانون و شراحه إلى أنّ هذا الجاني لا يستفيد من هذا العذر إذا كان شريكاً لفاعلٍ قام بتنفيذ القتل، و استندوا في ذلك إلى أنّ الشريك، طبقاً لقواعد المساهمة الجنائيّة، يستمدّ إجرامه من إجرام الفاعل الأصلي و جريمة الفاعل الأصلي الذي نفذ القتل تعتبر جناية قتل عادية فيكون الزوج شريكاً في هذه الجناية و تتحدّد مسؤوليته وفقاً لذلك(19).
و إنّني أؤيد هذا الرأي الغالب في الفقه لموافقته للقواعد العامّة في النظام الجنائي و خاصّةً قواعد المساهمة الجنائيّة.
هذا هو حكم أحد الزوجين سواء أكان فاعلاً أم شريكاً في جريمة القتل، فما هو إذن حكم شريك أحد الزوجين ؟
انقسم الفقه في حكم هذا الشريك إلى رأيين: فيرى جانب من الفقه أنّ شريك أحد الزوجين لا يستفيد إطلاقاً من عذر الزوج، و تتحدّد مسؤوليته على أساس اشتراكه في جناية قتل عمد. و حجّتهم في ذلك أنّ السبب الذي من أجله وجد هذا العذر سبب شخصي بحت، لذلك تقرّر لمصلحة الزوج أو الزوجة دون غيرهما، لأنّه وحدهما هما اللذان تتوافر فيهما علّة التخفيف حيث يفاجأ أحد الزوجين الآخر متلبّساً بالزنا بحالة من الانفعال. في حين يرى جانب آخر من الفقه أنّه يجب التفرقة بين حالة الشريك الذي يعلم بأنّه يساهم مع أحد الزوجين في قتل الزوج الآخر الزاني، و بين الشريك الذي يجهل ذلك، فبالنسبة للأوّل الذي يعلم يعتبر مسؤولاً عن اشتراك في جنحة قتلٍ، أمّا بالنسبة للثاني الذي يجهل ذلك فإنّه يكون مسؤولاً عن اشتراك في جناية قتل عادية(20).
لكن ما هو حكم الفقه الجنائي الإسلامي من مسألة الاستفزاز ؟
كما سبق و أن أشرنا فإنّ فقهاء الشريعة الإسلاميّة الغرّاء لم يعرفوا لفظ الاستفزاز كعذر مخفّف للعقاب كما عرفه فقهاء القانون، و لكنّهم مع ذلك تكلّموا عن رؤية الرجل زوجته و هي تزني و أثر المفاجأة بهذا الوضع على ما قد يرتكبه من جرائم في ظلّ هذه الحالة. و قد ذهبوا في حكم هذه الحالة إلى رأيين:
- الرأي الأوّل: ذهب بعض فقهاء الشريعة الإسلاميّة الغراّء إلى أنّه لا يجوز للزوج إذا رأى زوجته و هي تزني أن يقتلها هي و من يزني بها أو أحدهما، فإن فعل ذلك وجب القصاص عليه.
و استدلّ أصحاب هذا الرأي إلى أنّ قتل الزناة المتلبسين بالزنى إمّا أن يكون إقامةً للحدّ عليهم، و إمّا أن يكون تغييراً للمنكر، و كلاهما لا يصلح سنداً لمنع القصاص عن الزوج. أمّا الأوّل فلأنّ إقامة الحدّ عليهم ثابتة للإمام أو من ولاّه الإمام، بمعنى أنّ الإمام وحده هو الذي يتولّى استيفاء الحدود، و لا يكون لغيره ذلك إلاّ إذا ولاّه الإمام و هو ما لم يتحقّق في الزوج. أمّا الثاني فلأنّ استخدام القوّة و السلاح من أجل تغيير المنكر من اختصاص الولاة دون آحاد النّاس، و يرجع ذلك إلى أنّ المفاسد التي قد تقع نتيجة تخويل الآحاد هذه السلطة تربوا عن المنكر المقصود دفعه،
و على ذلك لا يجوز للزوج قتل الزناة في هذه الحالة فإن فعل ذلك اقتصّ منه(21).
- الرأي الثاني: ذهب جمهور الفقهاء إلى أنّ الزوج إذا رأى زوجته و هي تزني جاز له أن يقتلها هي و من يزني بها، فإن فعل ذلك فلا قصاص عليه و لا ديّة. و قد اشترط أصحاب هذا الرأي لتحقق هذا أن يثبت الزوج وقوع القتل أثناء التلبّس بالزنى سواء بالبيّنة أم بالإقرار. و على ذلك ذهب جمهور فقهاء الحنفية و المالكيّة و الشافعيّة و الإمام أحمد في رأي راجح له إلى أنّ الزنى يثبت بحضور أربعةِ شهود عدول على أنّهم رأوا الواقعة كما يرون المرود أو الميل في المكحلة(22).
كما ذهب المالكيّة و الشافعيّة إلى أنّ الزنى يثبت أيضاً بالإقرار و لو مرّةً واحدةً، في حين ذهب الأحناف و الحنابلة إلى ضرورة اشتراط أن الإقرار أربع مرّات(23).
و قد استدل أصحاب هذا الرأي إلى ما يلي:
* ما روي عن علي رضي الله عنه أنّه سئل عمّن وجد مع امرأته رجلاً فقتله، فقال: إن لم يأت بأربعة شهداء فليعط برمته، أي يقتل (24). و في هذه الرواية دلالة واضحة على أنّ المسألة متوقفة على الإثبات، فإن أثبت الزوج صحّة دعواه بأربعةِ شهداء جاز له القتل، و إن لم يثبت ذلك حقّ عليه القصاص.
* ما روي عن المغيرة بن شعبة أنّه قال: " قال سعد بن عبادة لو رأيت رجلاً مع امرأتي لضربته بالسيف غير مصفحٍ، فبلغ ذلك النبيّ صلىّ الله عليه و سلّم فقال أتعجبون من غيرة سعد ؟، بهمزةِ الاستفهام الاستخباري أو الإنكاري أي لا تعجبوا من غيرة سعد، لأنا أغير منه بلام التأكيد، و الله أغير منّي، بمعنى أنّ رسول الله صلى الله عليه و سلّم أغير من سعد و الله أغير منهما جميعاً(25). و وجه دلالة هذه الرواية أنّ القتل جائز للزوج، و لو لم يكن جائزاً لما قال رسول الله صلى الله عليه و سلّم ذلك.
* ما روي عن عمر رضي الله عنه أنّه كان يتغذى إذ جاءه رجل يعدو و في يده سيف ملطّخ بالدم و وراءه قوم يعدون خلفه فجاء حتّى جلس مع عمر، فجاء الآخرون فقالوا: يا أمير المؤمنين إنّ هذا صاحبنا. فقال له عمر: ما يقولون ؟ فقال: يا أمير المؤمنين إنّي ضربت فخذي امرأتي فإن كان بينهما أحد فقد قتلته. فقال عمر ؟، ما يقول ؟، قالوا: يا أمير المؤمنين إنّه ضرب بالسيف فوقع في وسط الرجل و فخذي المرأة، فأخذ عمر سيفه فهزّه ثمّ دفعه إليه و قال: إن عادوا فعد. و وجه الدلالة من هذه الرواية أنّ عمر رضي الله عنه أهدر دم المقتول بعد أن ثبت لديه ارتكابه لجريمة الزنى بإقراره أولياء الدمّ بحدوث الواقعة، و أنّ القتل قد وقع حال التلبّس بالزنى، فإقرارهم هذا كان كافياً لإسقاط حقّهم في المطالبة لأنّ الواقعة فيها معاينة و اعتراف. كما أنّه رضي الله عنه أهدر دم المرأةِ إن كانت مطاوعة للزاني و لم تكن مكرهة و لا ديّة فيها(26).
و من خلال هذين الرأيين أعتقد، و الله أعلم، أنّ الرأي الأول يستند إلى المنطق المجرّد دون أن يعتمد على الأصول الشرعيّة التي قرّرت بأن الزاني المحصن مهدور الدم و بالتالي لا قصاص على قاتله و لا ديّة و لا كفّارة. كما أنّ هذا الرأي تجاهل الغيرة التي تلحق الزوج في هذه الحالة تكاد تقتله كمداً، و الأدلة الشرعيّة التي استند إليها أصحاب الرأي الثاني و التي تتّسم بالقوّة تتضافر فيما بينها على الاعتداد بهذه الغيرة، إذ أنّ تكليف الزوج بأن يتحكّم في أعصابه و يضبط نفسه فلا يغضب و لا يثور عند رؤيته زوجته في هذا الوضع المشين أمر لا يتصوره عقل و ضرب من الخيال لأنّه تكليف بشيءٍ مستحيل، لانّ طباع البشر، كما يقول الدكتور محمد عبد الشافي إسماعيل، مجبولة على الاستئثار فيما به الاختصاص و أشد ما يكون فيه الاختصاص العلاقة الجنسيّة بين الزوجين و مشاركة الغير الزوج في هذا الأمر سبب لتغيّر القلب و جيشان النّفس بالغضب و الانفعال لما يدهمها من ألمٍ بالغ العمق و استفزاز خطير و قلّ من لا يندفع في هذه اللحظة إلى غسلها بالدم ممّا يستوجب عدم معاقبته في هذه الحالة(27). كما أنّ القاتل هنا يكون معذوراً بالغيرةِ التي صيرته كالمجنون(28).
هذا إذا كان الزوج هو القاتل، و لكن ما هو الحكم إذا كان القاتل شخصاً آخر غير الزوج كالأب أو الأخ أو الابن أو غيرهم ؟
ذهب فقهاء الحنفية إلى أنّ أيّ رجل يرى آخر يزني فعليه أن يدفع هذا المنكر بالأخفّ فالأخفّ، فإن تعيّن القتل طريقاً لتغيير هذا المنكر و كان من الحقّ عليه أن يغيّره، لقول النبي صلى الله عليه و سلّم: " من رأى منكم منكراً فليغيّره بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه و ذلك أضعف الإيمان "(29)، و لأنّ الزنى جريمة مستمرّة يجب المنع من استمرارها، فإن تعيّن القتل سبيلاً للمنع فإنّه يكون قتلاً بحقّ دفعاً للمنكر، و لأنّ ذلك من قبيل التعاون على دفع الإثم و العدوان، قال ابن عابدين: " من رأى رجلاً يزني بامرأته أو بامرأة رجلٍ آخر، ... فصاح به و لم يهرب و لم يمتنع عن الزنى حلّ لهذا الرجل قتله و إن قتله فلا قصاص عليه "(30). و من هذا يتبّن أنّ حقّ تغيير المنكر مقرّر عند الحنفيّة للزوج و غير الزوج على الإطلاق، أي أنّه حقّ مقرّر لكافة المسلمين و منهم بداهةً الأب و الأخ و الابن و ذوو الأرحام الذين يتعيرون بزنى ذات الرحم المحرّم.
و يتّفق فقهاء الشافعيّة و الحنابلة مع فقهاء الحنفيّة في تقرير هذا الحقّ للزوج ز غيره على الإطلاق، أي على النحوِ السابق بيانه، حيث يقرّرون هذا الحقّ أيضاً لكلّ من الأب و الأخ و الابن و لكلّ ذوي الأرحام الذين يتعيرون بزنى ذات الرحم. جاء في مغني المحتاج: " إذا رأى يولج في أجنبية فله أن يبدأ بالقتل و إن اندفع بدونه "(31)، كما جاء في المغني: " إذا وجد رجلاً يزني بامرأته فقتله فلا قصاص و لا ديّة ... و إذا كانت المرأة مطاوعة فلا ضمان عليه فيها و إن كانت مكرهة فعليه القصاص "(32). و من الملاحظ أنّ الشافعيّة و الحنابلة يختلفون مع فقهاء الحنفية في أنّهم يقررون الدفع بالقتل ابتداءً حتّى و لو أمكن الدفع بغيره كالصياح أو الضرب بما دون السلاح و غير ذلك.






الهــوامش:

1- و التي تنص على : " إذا ثبت قيام العذر فتخفّض العقوبة على الوجه الآتي:
- الحبس من سنة إلى خمس سنوات إذا تعلّق الأمر بجناية عقوبتها الإعـدام أو السجن المؤبد.
- الحبس من ستة أشهر إلى سنتين إذا تعلّق الأمر بأيّة جناية أخرى.
- الحبس من شهر إلى ثلاثة أشهر إذا تعلّق الأمر بجنحة.
في الحالات المنصوص عليها في الفقرتين 1 و 2 من هذه المادة يجوز أن يحكم أيضاً على الجاني بالمنع من الإقامة من خمس سنوات على الأقل إلى عشر سنوات على الأكثر".
2- حيث تنص المادة 375 منه على: " من فوجئ بمشاهدة زوجته أو ابنته أو أخته أو أمّه في حالة تلبّس بالزنا أو حالة جماع غير مشروع فقتلها في الحال هي أو شريكها أو هما معاً ردّاً للاعتداء الماس بشرفه أو شرف أسرته يعاقب بالحبس. و إذا نتج عن الفعل أذىً جسيم أو خطير للمذكورين في الظروف ذاتها فتكون العقوبة الحبس مدّة لا تزيد على سنتين و لا يعاقب على مجرّد الضرب أو الإيذاء البسيط في مثل هذه الظروف ".
3 - الدكتور/سامح السيّد جاد: مبادئ قانون العقوبات (القسم العام)، طبعة 1995، دار النهضة العربية، المرجع السابق، ص 55.
4 - محمد محي الدين عوض: قانون العقوبات( القسم العام)، 1985، دار المطبوعات الجامعيّة بالإسكندرية، ص 114.
5 - الدكتور/محمود نجيب حسني: شرحقانون العقوبات( القسم العام)،1977،دار النهضة العربية، ص169.
6- عبد المهيمن بكر: القسم الخاص في قانون العقوبات (جرائم الاعتداء على الأشخاص و الأموال)، )، 1976،دار النهضة العربية، ص 609.
7 - المرجع نفسه، ص 609.
8 - الدكتور/محمود نجيب حسني: شرحقانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص397.
9 - محمد محي الدين عوض: قانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص 116.
10 - عبد المهيمن بكر: القسم الخاص في قانون العقوبات (جرائم الاعتداء على الأشخاص و الأموال)، المرجع السابق، ص 610.
11 - أنظر المادة 324/3 من قانون العقوبات الفرنسي.
12 - الدكتور/عبد العزيز محمد محسن: الحماية الجنائيّة للعرض في الشريعة الإسلاميّة و القانون الوضعي، دراسة مقارنة، طبعة سنة 1989، دار النهضة العربية، ص 411.
13 - المرجع نفسه، ص 411.
14 - الدكتورة/فوزية عبد الستار: شرح قانون العقوبات (القسم الخاص)، طبعة1995، دار النهضة العربية، ص417،و قد أشارت إلى نقض 09 ديسمبر سنة 1975، مجموعة أحكام محكمة النقض س 15 رقم 409، ص 513.
15 - الدكتور/محمود نجيب حسني: شرحقانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص317.
16 - محمد محي الدين عوض: قانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص 120.
17 - الدكتورة/فوزية عبد الستار: شرح قانون العقوبات (القسم الخاص)، ص 418، و الدكتور/محمود نجيب حسني: شرحقانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص399.
18 - جندي عبد الملك: الموسوعة الجنائية، طبعة بدون سنة، دار العلم للجميع (بيروت)، ج 5 ص 826.
19 - محمد محي الدين عوض: قانون العقوبات( القسم العام)، المرجع السابق، ص 122.
20 - جندي عبد الملك: المرجع السابق، ج 5 ص 825.
21 -أبو بكر محمد بن عبد الله بن العربي: أحكام القرآن، طبعة بدون سنة، دار الفكر العربي، ج 1 ص 293، و الدكتور/محمد عبد الشافي إسماعيل: عذر الاستفزاز في القانون، طبعة سنة 1996، دار النهضة العربية، ص 161.
22 -كمال الدّين محمدبن عبد الواحد السيواسي( ابن الهمام ): شرح فتح القدير، طبعة بدون سنة، مصطفى البابي الحلبي، ج 4 ص 161، و أبو عبد الله محمّد بن عبد الله الخرشي: شرح الخرشي على مختصر سيدي خليل، طبعة بدون سنة، دار الصادر: بيروت، ج 8 ص ص 80، 81،الشربيني محمد الخطيب: مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، 1374هـ، شركة سابي (بيروت)، ج 4 ص 150،أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامـى: المغني، طبعة بدون سنة، مطبعة الإمام،ج 10 ص 353.
23 - الخرشي: المرجع السابق، ج 8 ص ص 80، الشربيني: المرجع السابق، ج 4 ص 150، 151.
24 - ابن قدامى: المرجع السابق، ج 9 ص 336.
25 -أبو عبد الله محمد بن إسماعيل البخاري: صحيح البخاري، طبعة بدون سنة، نشر مشترك موفم للنشر (الجزائر) و دار الهدى للطباعة و النشر (عين مليلة)، كتاب الحدود، باب من رأى مع امرأته رجلاً فقتله، رقم6340.
26 - محمد أبو زهرة، العقوبة، دار الفكر العربي، 1975، ص 505.
27 - الدكتور/محمد عبد الشافي إسماعيل: المرجع السابق، ص ص 163، 164.
28 - الدسوقي: المرجع السابق، ج 4 ص 239.
29 -رواه أبي مسلم بن الحجاج النيسابوري: صحيح مسلم، الطّبعة الأولى، 1998م، دار المغني ودار ابن حزم: كتاب الإيمان، باب بيان كون النّهي عن المنكر من الإيمان، رقم 70.
30 - ابن عابدين محمد أمين: حاشية ابن عابدين، دار الكتب العربيّة الكبرى، طبعة بدون سنة، ج 5 ص 45.
31 - الشربيني: المرجع السابق، ج 4 ص ص 196، 197.
32 - ابن قدامى: المرجع السابق، ج 9 ص 336.