الدستور والمنافسة

الدكتور
محمد محمد عبد اللطيف

أستاذ القانون العام
بكلية الحقوق – جامعة المنصورة


تقديم وتقسيم :
يخضع تنظيم المنافسة فى مصر للقانون رقم 3 لسنة 2005 بشأن حماية المنافسة ومنع الممارسات الاحتكارية الضارة. أما فى فرنسا ، فإنه يخضع لأمر الأول من ديسمبر 1986 بشأن حرية الأسعار والمنافسة .
ويثير التنظيم التشريعي للمنافسة عدداً من الموضوعات التي تتعلق بالقانون الدستوري. وهذه الموضوعات هي : موقف الدستور من السياسة الاقتصادية ، والمنافسة ومبدأ الحرية ، والمنافسة ومبدأ المساواة .
ونعالج هذه الموضوعات وفقاً للخطة التالية :
المبحث الأول :موقف الدستور من السياسة الاقتصادية .
المبحث الثاني : المنافسة ومبدأ الحرية .
المبحث الثالث : المنافسة ومبدأ المساواة .



المبحث الأول
موقف الدستور من السياسة الاقتصادية
إن التدخل التشريعي لتنظيم المنافسة يفترض على الأقل حياد الدستور في السياسة الاقتصادية . وقد أصبح هذا التدخل الآن مبررًا أكثر من أي وقت مضى .
الحياد الدستوري في مجال السياسة الاقتصادية :
تتميز الدساتير في الديمقراطيات الغربية بأنها محايدة فيما يتعلق بالتنظيم الاقتصادي للدولة ، إذ ليس من موضوعات هذه الدساتير تحديد برنامج اقتصادي ، أو حتى مجرد وضع قيود جوهرية لتوجيه الاختيار بين مختلف السياسات الاقتصادية . إن المشرع هو السلطة المختصة بتحديد أسس النظام الاقتصادي . ويعتبر تدخل القانون ضمانة دستورية للتنظيم الاقتصادي للدولة في الديمقراطيات الحرة (1) .
ففى ألمانيا الاتحادية ، رفضت المحكمة الدستورية الاتحادية الرأى القائل بأن الاقتصاد القائم على حرية المشروعات يعد من الضمانات التى قررها القانون الأساسى ، وقضت بأن واضعى الدستور لم يحددوا نظامًا معيناً . كما أن الدستور الهولندى لم يحدد المبادىء العامة التى تحكم النظام الاقتصادى . وفى بلجيكا لا يعترف القانون بالقيمة الدستورية لحرية التجارة والصناعة . أما فى المملكة المتحدة ، فإنه من المعلوم أنه لا توجد قيود على سيادة البرلمان (2) .
وقد كفلت نصوص الدستور الفرنسى الصادر فى 1958 هذا الحياد الدستورى فى مجال الاقتصاد . ثم عدل عنه في التعديل الذي جرى عليه في 29 مارس سنة 2007 حيث خلت النصوص الجديدة من تحديد معين للنظام الاقتصادي.
الحياد الدستوري للسياسة الاقتصادية في فرنسا :
لا يتضمن الدستور الفرنسى ، مثل الدساتير الحرة التقليدية ، إلا عدداً قليلاً من النصوص التى تتعلق بالتنظيم الاقتصادى للدولة ، لكنها لا تكشف عن تبنى نظام اقتصادى معين .
فالمادة الثانية من الدستور تنص على أن فرنسا جمهورية اجتماعية (3). وهذا النص لا يشير إلى أى نظام اقتصادى ؛ فالجمهورية الفرنسية ليست دولة اشتراكية socialiste وإنما هى دولة اجتماعية social ؛ وأن الأسس الاجتماعية لهذه الدولة وردت فى إعلان حقوق الإنسان والمواطن الصادر فى 1789 ومقدمة دستور 1946 التى تكرس الحقوق الاقتصادية والاجتماعية الضرورية للعصر (4) .
وأما المادة 11 من الدستور ، وفقاً للتعديل الدستورى فى 4 أغسطس 1995 ، فإنها تجيز أن يكون الاستفتاء على كل مشروع قانون " يتناول أى إصلاحات خاصة بالسياسة الاقتصادية والاجتماعية للأمة ، والمرافق العامة التى تسهم فيها " (5) .
وأخيراً ، فإن المادة 70 من الدستور توجب أن يعرض على المجلس الاقتصادى والاجتماعى " أية خطة أو مشروع قانون للتخطيط يكون له صفة اقتصادية أو اجتماعية " وذلك لإبداء الرأى (6) .
وليست نصوص دستور 1958 هى التى تتميز وحدها بالحياد فى مجال السياسة الاقتصادية ، وإنما تتميز أيضاً بهذا الحياد الوثائق الدستورية الأخرى .
أما مقدمة دستور 1946 ، فإنها تشير إلى التأميم فى الفقرة 9 منها والتى تنص على أن أى مال أو مشروع يكتسب وصف المرفق العام القومى، أو يمثل احتكاراً واقعياً يجب أن تؤول ملكيته إلى الجماعة " (7) . وهذا هو النص الوحيد الذى يكتسب طبيعة اقتصادية ، لكن أهميته العملية محدودة" (.
وأما إعلان حقوق الإنسان والمواطن فى 1789 فإنه لا يتضمن أيضاً نصوصاً خاصة بالتنظيم الاقتصادي. فالمادة الثانية تعتبر أن حق الملكية أحد الحقوق الطبيعية غير القابلة للتقادم. والمادة 17 تنص على أن حق الملكية له حرمة، وأنه حق مقدس، وأنه لا يجوز تجريد أحد منه إلا نظير تعويض عادل وسابق ولضرورة عامة. غير أن هذه النصوص لا تعني أكثر من ضرورة توفير حماية للفرد في مواجهة تجريده من الملكية أكثر من تكريس شكل اقتصادي قائم فقط على الملكية الخاصة والسوق (9).
باختصار، إن الدستور الفرنسي يتميز بالحياد الاقتصادي، ويترك للمشرع تحديد السياسة الاقتصادية. ويكفي أن نشير إلى المادة 34 من الدستور التي تعهد إلى القانون وضع القواعد الخاصة "بتأميم المشروعات ونقل ملكية المشروعات من القطاع العام إلى القطاع الخاص".
وقد التزم المجلس الدستوري في قضائه بقاعدة حياد الدستور في السياسة الاقتصادية، مقرراً دائماً أنه لا يتمتع بسلطة على غرار سلطة المشروع في التقدير والقرار. واستناداً إلى ذلك، قضى المجلس في حكم 16 يناير 1982 بأنه لا يجوز له أن يتعرض لتقدير المشروع بشأن ضرورة التأميمات التي قررها القانون المحال إليه؛ لأن تقدير المشروع غير مشوب بخطأ ظاهر، وما دام أنه لم يثبت أن نقل الأموال والمشروعات يمكن أن يؤدي إلى تقييد نطاق الملكية الخاصة وحرية المشروعات إلى درجة الإخلال بالنصوص الواردة في إعلان حقوق الإنسان والمواطن (10).
وتفسيراً لهذا الحكم، ترى أغلبية الفقه الفرنسي أن المجلس الدستوري أراد فقط أو يضمن حداً أدنى لنطاق حق الملكية للأشخاص الخاصة ولحرية المشروعات؛ وليس التأكيد على أن ممارسة النشاط الاقتصادي تظل في إطار المبادرات الخاصة (11). كما قرر المجلس أيضاً في 1986 دستورية قانون الخصخصة. وهو القانون الذي مهد لعودة المشروعات التي سبق تأميمها قبل أربع سنوات إلى القطاع الخاص (12). وهكذا، فإن المجلس الدستورية قد أجاز في خلال أربعة أعوام قانونين متعارضين: قانون التأميم وقانون التخصيص، وهو ما يبرهن على أن المجلس لم يشأن أن يفرض سياسة خاصة به ضد إرادة نواب الأمة (13).
انحياز الدستور المصري في 1971 إلى النظام الاقتصادي الاشتراكي، وتحييده من جانب المحكمة الدستورية العليا:
التزم دستور 1923 النهج السائد في دساتير الدول الديموقراطية التقليدية، فلم يتضمن أحكاماً خاصة بالنظام الاقتصادي أو بالحريات الاقتصادية للأفراد، فيما عدا المادة 9 التي كانت تنص على أن: "للملكية حرمة . فلا ينزع عن أحد ملكه إلا بسبب المنفعة العامة فى الأحوال المبينة فى القانون وبالكيفية المنصوص عليها فيه وبشرط تعويضه عنه تعويضًا عادلاً " . وهذا النص لا يتعرض إلا لتوفير ضمانات للملكية الخاصة أكثر من تحديد أساس للاقتصاد الحر .
وبالمقابل ، فإن دستور 1971 قد خرج على مبدأ الحياد فى السياسة الاقتصادية ، وفرض النظام الاشتراكى بوصفه نظاماً اقتصادياً للدولة . فالمادة الأولى من الدستور تنص على أن " جمهورية مصر العربية دولة نظامها اشتراكى ديمقراطى ... " . أما المادة الرابعة فإنها تكرر هذا المعنى بصوت جهير وقاطع ، وتقرر بأن " الأساس الاقتصادى لجمهورية مصر العربية هو النظام الاشتراكى الديمقراطى القائم على الكفاية والعدل بما يحول دون الاستغلال " .
ولم يكتف الدستور بتحديد هوية النظام الاقتصادى على هذا النحو المشار إليه ، وإنما مضى فى إبراز أهم خصائص هذا النظام وهى : التخطيط الشامل للاقتصاد القومى ( مادة 23 ) ، وسيطرة الشعب على كل أدوات الإنتاج ( مادة 24 ) ، واضطلاع القطاع العام بدور قيادى فى جميع المجالات وبتحمل المسئولية الرئيسية فى خطة التنمية ( مادة 30 ) ، وأخيراً، فإن الملكية العامة هى أساس النظام الاشتراكى ( مادة 33 ) .
وإذا كان الدستور المصرى قد انحاز على هذا النحو إلى النظام الاشتراكى ، إلا أن المحكمة الدستورية العليا قد سلبت منه هذا الانحياز المفروض ، وأعادت إليه الحياد المفقود . ففى حكمها الشهير فى الأول من فبراير 1997 قضت المحكمة بدستورية المادة 20 من قانون قطاع الأعمال رقم 203 لسنة 1991 فيما تضمنته من قابلية تداول أسهم وحدات هذا القطاع ، وهو ما يعنى تخصيص المشروعات العامة أى نقل ملكيتها إلى القطاع الخاص (14) .
ولسنا الآن فى مقام توجيه الانتقادات أو حتى مجرد إبداء التحفظات على هذا الحكم ؛ لأن هذا الأمر كان محلاً لدراسات مستفيضة حتى وقت قريب (15). غير أننا نكتفى فقط بالقول بأن دستورية تخصيص وحدات قطاع الأعمال على نطاق واسع تؤدى إلى نتيجة حتمية هى تحييد نصوص الدستور فى المجال الاقتصادى ، وجعلها بالتالى قادرة على احتواء أى تغيير فى السياسة الاقتصادية ، وهو الأمر الذى لم يكن جائزاً من قبل ؛ لأن النصوص الدستورية – وفقاً لرؤية المحكمة الدستورية – لا يجوز تفسيرها باعتبارها حلاً نهائياً ودائمًا لأوضاع اقتصادية جاوز الزمن حقائقها . صحيح أن التحفظ على هذا التحليل غير مستبعد ؛ لكنه أصبح يشكل سنداً دستوريًا للتحول الاقتصادى .
وقد حسمت التعديلات الدستورية الأخيرة بنصوص قاطعة هذا النزاع فصدرت المادة رقم (4) تنص على أن "يقوم الاقتصاد في جمهورية مصر العربية على تنمية النشاط الاقتصادي، والعدالة الاجتماعية، وكفالة الأشكال المختلفة للملكية، والحفاظ على حقوق العمال." بعد أن كان هذا النص قبل تعديله ينص على أن "الأساس الاقتصادي لجمهورية مصر العربية هو النظام الاشتراكي الديمقراطي القائم على الكفاية والعدل، بما يحول دون الاستغلال ويؤدي إلى تقريب الفوارق بين الدخول، ويحمي الكسب المشروع، ويكفل عدالة توزيع الأعباء والتكاليف العامة."، كما جرى سحب الرؤية الاشتراكية من الدستور بتعديل المواد (12، 24، 30، 33، 37، 59، 73، 179، 180) بموجب التعديل الذي أقر بالاستفتاء الذي تم في يوم 26 مارس سنة 2007.
ومن ثم فإن حياد الدستور فى كل من مصر وفرنسا، يمهد السبيل لتدخل المشرع لتحديد السياسة الاقتصادية ، وخصوصًا فى مجال المنافسة .
مبررات التدخل التشريعى فى مجال المنافسة :
إن تدخل المشرع فى المجال الاقتصادى يبدو ضروريًا كما قدمنا ؛ لأنه يمثل ضمانة دستورية للتنظيم الاقتصادى للدولة ، وهو الأمر الذى ترجمته المادة 34 من دستور 1958 فى فرنسا حين عهدت إلى المشرع أن يحدد القواعد الخاصة بتأميم المشروعات ونقل ملكية المشروعات من القطاع العام إلى القطاع الخاص ؛ وكذلك حين أوكلت إليه أيضاً تحديد القواعد الخاصة بالضمانات الأساسية الممنوحة للمواطنين من أجل ممارسة الحريات العامة .
وإلى جانب هذا " السند الدستورى " لتدخل المشرع فى المجال الاقتصادى ؛ فإنه توجد أيضًا مبررات من طبيعة عملية تدفع المشرع إلى التدخل بوجه خاص فى مجال المنافسة . وهذه المبررات أصبحت اليوم أكثر وأشد وطأة من أى وقت مضى ، ويمكن ردها إلى مبررين أساسيين .
أما المبرر الأول فهو أن المنافسة أصبحت أحد المقتضيات الأساسية لتحرير الاقتصاد ، فلا يمكن أن تزدهر حرية المشروعات إلا فى ظل منافسة حرة تسودها الشفافية والمساواة . من هنا يبدو تدخل المشرع ضرورياً لتكريس مبدأ المنافسة وتنظيمها على حد سواء . فإذا لم توجد قواعد قانونية تنظم المنافسة ، فإن سلوك القائمين بالنشاط الاقتصادى يمكن أن يؤدى إلى تكوين أسواق احتكارية ، وقد يتحول هؤلاء إلى سلطة يمكن أن يطلق عليها وصف " سلطة خاصة " فى مواجهة " السلطة العامة " ، وحينئذ لن يحصل المستهلكون على كسب نتيجة تطبيق فكرة تخفيف أو الحد من القيود déréglementation على النشاط الاقتصادى.
باختصار ، وكما يقول الأستاذ Hubrecht إن السوق يمكن أن تهدم نفسها إذا لم تقدم لها السلطة العامة الإطار القانونى ، وأن النظام الاقتصادى للسوق يفترض تنظيماً قانونياً حتى يمكن المحافظة على أوضاع المنافسة ، بما يؤدى إلى تجنب الممارسات الضارة بها (16).
وأما المبرر الثانى فهو اتجاه الاقتصاد العالمى نحو التدويل والعولمة ، وهما من أهم الخصائص المميزة للسياسات الاقتصادية ، ويفترضان قبول المنافسة الدولية للمنتجات والخدمات وتحرير رءوس الأموال والاستثمارات . لقد تجلت هذه الملامح بوضوح فى المفاوضات الدولية، وفى الانضمام للمعاهدات الدولية ، وفى التزام الدول بإزالة العقبات التى تعترض التبادل والمنافسة .
لقد أدت التطورات الاقتصادية العالمية إلى إضعاف سياسة الحماية وإمكانية منح الإعانات ، والسياسات الزراعية ، والسياسة الخاصة بالملكية الفكرية ؛ والحد من إمكانات قصر العقود العامة على المشروعات القومية (17).
وكان طبيعياً أن تنعكس التطورات المعاصرة فى مجال الاقتصاد ، وبوجه خاص فيما يتعلق بالمنافسة على التشريع الوطنى .
وإذا كان تدخل المشرع يبدو ضرورياً فى مجال المنافسة كما قدمنا ، فإن هذا التدخل يجب أن يتم فى إطار المبادئ الدستورية التى يأتى فى مقدمتها مبدأ الحرية ومبدأ المساواة .



المبحث الثانى
المنافسة ومبدأ الحرية
لم تدخل المنافسة دائرة القانون الدستورى إلا حديثاً ، وبالتحديد حين أضفى المجلس الدستورى فى حكم 16 يناير 1982 قيمة دستورية على حرية المشروعات . وقد رأى الفقه أن هذا القضاء يشكل سنداً قوياً لاعتبار المنافسة حرية اقتصادية تحظى بدورها بقيمة دستورية .
مضمون حرية المنافسة :
إن المنافسة La concurrence تعنى تعدد القائمين أو الممارسين للنشاط الاقتصادى opérateurs économiques . وحرية المنافسة تعنى العمل فى سوق يتعدد فيه الممارسون الاقتصاديون لنفس النشاط ، وأن يستمروا فى هذه المنافسة من دون قيود .
وقد ورد تعريف المنافسة فى تقرير مجلس المنافسة الفرنسى عام 1987 على أنها نظام اجتماعى يستند إلى المبادرة الخاصة للقائمين بالنشاط الاقتصادى لضمان أفضل فعالية فى توزيع موارد الجماعة .
إن الحرية جوهر المنافسة ، ولا منافسة من دون حرية . وقد ظهر هذا المعنى واضحاً فى المادة الأولى من القانون رقم 3 لسنة 2005 حين نصت على أنه : " تكون ممارسة النشاط الاقتصادى على النحو الذى لا يؤدى إلى منع حرية المنافسة أو تقييدها أو الإضرار بها " .
وحرية المنافسة ترد على أنشطة الأفراد ليس منظوراً إليها فى حد ذاتها، ولكن فى إطار علاقاتها مع الآخرين ؛ إنها تتعلق بالعلاقات بين الأفراد وبعضهم ، أو بين الأفراد والسلطات العامة (18) . ولذلك ، فإن أحكام حرية المنافسة تخاطب جميع الممارسين للنشاط الاقتصادى ، بما مؤداه حظر الاتفاقات التى يكون من شأنها الإضرار بالمنافسة ، وحظر استغلال الوضع المسيطر ، وفرض قيود على التركز الاقتصادى ، ومنع تدخل السلطة العامة الذى يكون موضوعه أو من أثره الإضرار بقواعد المنافسة .

موقف القضاء الدستورى من حرية المنافسة :
لم تحظ حرية المنافسة بتكريس دستورى من المجلس الدستورى فى فرنسا حتى الآن .
ومع ذلك ، فإن المجلس وصف كلَّ من الشفافية والمنافسة بأنها " هدف ينتهجه المشرع " (19) . وقرر بالتالى أنه يجوز للمشرع من أجل تحقيق هذه الأهداف أن يحظر إبرام عقود تفويض مرفق عام لمدة غير محددة ، أو أن يقرر أن مدة العقود يجب أن تأخذ فى الاعتبار طبيعة وقيمة الاستثمارات التى يقع على عاتق المفوض إليه تنفيذها .
وعلى الرغم من عدم التكريس الصريح لحرية المنافسة ، فإن الفقه الفرنسى يرى أن حرية المنافسة قد ارتقت مدارج الحريات الاقتصادية المكفولة دستورياً ، وذلك استناداً إلى قضاء المجلس الدستورى بشأن حرية المشروعات .
إن تحليل قضاء المجلس الدستورى بشأن حرية المشروعات يؤكد صحة رأى الفقه بإضفاء قيمة دستورية لحرية المنافسة .
القيمة الدستورية لحرية المشروعات :
أضفى المجلس الدستورى على حرية المشروعات قيمة دستورية فى أكثر من حكم . ففى حكم 16 يناير 1982 الذى سبقت الإشارة إليه ، وبمناسبة بحث قانون التأميم ، أضفى المجلس على حرية المشروعات قيمة دستورية على غرار حق الملكية ، مستنداً إلى المادة 4 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن فى 1789 التى تنص على أن : " الحرية تكمن فى القيام بكل مالا يضر بالآخرين " (20) ، ويقرر بأن الحرية وفقاً لهذه المادة لا تكون مصونة إذا فرضت قيود تحكمية أو تعسفية على حرية المشروعات (21) .
وفى حكم 20 يناير 1993 ، وبمناسبة بحث القانون الخاص بالوقاية من الرشوة وتحقيق الشفافية للحياة الاقتصادية والإجراءات العامة ، يقرر المجلس أيضاً وبوضوح أن " حرية المشروعات تتمتع بقيمة دستورية ، لكنها ليست عامة ولا مطلقة ، وأنه يجوز للمشرع أن يفرض عليها قيوداً تقتضيها المصلحة العامة ، ما دام أنه ليس من نتيجة هذه القيود تشويه نطاق هذه الحرية " .
وهكذا ، وجد المجلس الدستورى فى المادة 4 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن سنداً دستورياً لحرية المشروعات .
غير أن الأستاذ R.Savy قد عارض بشدة إسناد المجلس الدستورى حرية المشروعات للمادة 4 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن ، ورأى أن تفسير هذه المادة على النحو الذى ذهب إليه المجلس يتجاوز كثيراً نطاق النص الذى لم يشر إلى الحرية الاقتصادية ، وأن حرية التجارة والصناعة ليست لها إلا قيمة تشريعية ؛ وأن المجلس تصرف وكأنه سلطة تأسيسية صاحبة سيادة ، وأن دستوراً جديداً ، هو دستور القضاة ، قد حل محل الدستور الذى وافق عليه الشعب صاحب السيادة فى 1958 (22) .
غير أن أغلبية الفقه الفرنسى لا تشاطر رأى الأستاذ R.Savy ، وترى أن عدم تضمين الإعلان أية إشارة عن الحرية الاقتصادية يفسر على أنه اعتراف ضمنى بها ؛ لأن هذه الحرية لم تكن فى نظر واضعى الإعلان إلا أحد جوانب الحرية العامة للمواطن (23) . وبرهاناً على صحة هذا الرأى ، فقد ذكر الأستاذ J.L. Mestre أن إعلان حقوق الإنسان والمواطن الذى تم إقراره بعد سبعة أسابيع من الأعمال كان ثمرة عدد من المشروعات التى تقدم بها أعضاء الجمعية الوطنية التأسيسية ، وأن حرية المشروعات كانت واردة صراحة فى هذه المشروعات وأنها لم تكن محلاً لأى اعتراض أو تشكيك أثناء المناقشات ؛ غير أنها لم تظهر فى الصياغة النهائية للإعلان، نظراً لأن النواب قد آثروا اللجوء إلى الصياغة العامة والموجزة للإعلان (24) .
الأساس الدستورى لحرية المشروعات فى مصر :
أما فى مصر ، فإن نصوص الدستور لا تسمح بذاتها للاعتراف لحرية المشروعات بقيمة الدستورية ، بالنظر إلى الدور الرئيسى الذى يعهد به الدستور للقطاع العام فى خطة التنمية . ومع ذلك ، فإن قضاء المحكمة الدستورية العليا فى الأول من فبراير 1997 يتضمن أساساً دستورياً لهذه الحرية . فالمحكمة تؤكد دور كل من الاستثمار العام والاستثمار الخاص فى التنمية ، وأنهما شريكان متكاملان ، ولا يتزاحمان أو يتعارضان ، بل يتولى كل منهما مهاماً يكون مؤهلاً لها وأقدر عليها .
وهذا التأكيد من جانب المحكمة الدستورية العليا يتضمن بالضرورة ، ولو ضمنياً الاعتراف بحرية المشروعات وكفالة مجال خاص للاستثمار الخاص .
حرية المشروعات وحرية المنافسة :
إن قضاء المجلس الدستورى ، كما رأينا ، يتناول حرية المشروعات بالمعنى العام الذى يغطى جميع أوجه النشاط الاقتصادى ، ومن ثم فإن حرية المشروعات هى الحرية الأكثر اتساعاً والأعلى مستوى من الحريات الأخرى. إن الحريات الأخرى لا تبدو إلا مجرد حريات تابعة تدور فى فلك حرية المشروعات .
وتضم حرية المشروعات ثلاثة أنواع من الحريات الاقتصادية الأخرى .
1 – حرية إقامة المشروعات (25) . وتستند هذه الحرية تقليدياً إلى قانون Allarde الصادر فى 2 – 17 مارس 1791 الذى ما يزال سارياً حتى الآن ، والذى ينص على أنه : " لكل شخص الحرية فى أن يزاول أية تجارة أو يمارس أية مهنة أو فناً أو حرفة يراها مناسبة " . ويعبر مجلس الدولة الفرنسى عن هذه الحرية بأنها تعنى " حرية المواطنين فى القيام بنشاط مهنى لا يكون محلاً لقيود قانونية " (26) .
غير أن هذه الحرية لا تستبعد قيام مشروعات عامة بالنشاط الاقتصادى. وتؤكد المحكمة الدستورية العليا فى مصر فى حكمها الذى سبقت الإشارة إليه أن الاستثمار العام لا يقتصر على ميادين محدودة بل يمتد إلى مجالات رئيسية تعمل الدولة من خلالها على تنفيذ مهامها السياسية والاجتماعية . وفى فرنسا ، فإن الفقه يسلم بأنه يجوز للمشرع إنشاء مشروعات عامة فى جميع مجالات النشاط الاقتصادى ، ما دام أن إنشاء هذه المشروعات مبرر باعتبارات المصلحة العامة (27) . ولا يتعارض أيضاً مع حرية المشروعات أن ينشئ المشرع مؤسسة عامة إدارية تكون مهمتها المحافظة على الآثار ؛ لأن إنشاء هذه المؤسسة مبرر على ضوء اعتبارات المصلحة العامة (28) . وأخيراً، لا يتعارض مع حرية المشروعات أن ينشئ المشرع نظاماً قانونياً جديداً للتأمينات الاجتماعية يكون بديلاً عن نظام آخر ، ما دام أن المشرع لم يرتكب خطأ ظاهراً يشكل اعتداءً على حرية المشروعات (29) .
2 – حرية ممارسة أو استغلال نشاط المشروع الاقتصادى (30) . وهذه الحرية تتعلق بإدارة النشاط أو ممارسته أو استغلاله ، أى حرية اختيار طريقة النشاط وطريقة ممارسة الحرية . وعلى ذلك ، لا يجوز أن يكون المشروع خاضعاً للرقابة فى عملية الاستغلال ؛ كما لا تخضع للتقييد بعض أنواع أو أشكال من الإدارة ، أو استخدام بعض الأساليب أو المنتجات ؛ ولا يجوز فرض اللجوء إلى أساليب أخرى .
وحرية ممارسة أو استغلال النشاط تفترض وجود حرية أخرى هى حرية التعاقد التى قررها القضاء الدستورى من دون أن يمنحها تكريساً دستورياً صريحاً (31) .
3 – حرية المنافسة (32) . أصبحت حرية المنافسة جزءاً أساسياً فى حرية المشروعات ؛ لأن هذه الحرية تصبح غير حقيقية إذا انعدمت المنافسة فى السوق أو قيدت . وقد أصبح الفقه الفرنسى يسلم بأن حرية المنافسة أحد المكونات الرئيسية لحرية المشروعات (33) ، أو إنها مع حريـة المشروعات إحدى الحريات الرئيسية لحرية التجارة والصناعة (34) .
غير أن اعتبار حرية المنافسة إحدى عناصر حرية المشروعات يثير التساؤل المرتقب : هل تنسحب القيمة الدستورية لحرية المشروعات على حرية المنافسة ؟
القيمة الدستورية لحرية المنافسة :
يرى بعض الفقه الفرنسى ، استناداً إلى قضاء مجلس الدولة الفرنسى ، أن مبدأ حرية المنافسة ليس له إلا قيمة تشريعية ، وأن المجلس لم ينظر إليه إلا بوصفه أحد المبادئ العامة للقانون على غرار مبدأ عدم رجعية القوانين (35).
غير أن أغلبية الفقه الفرنسى لا تؤيد هذا الرأى .
فالأستاذ D. Linotte يقول إنه على الرغم من أن دستور 1958 لا يتضمن أى مبادئ يمكن أن تعتبر أساساً للقانون العام للمنافسة ، إلا أنه من غير المقبول الاعتقاد بأن القانون الدستورى لا يقدم عوناً كافياً لتحديد السند الدستورى لحرية المنافسة ؛ لأن هذا القانون لا يستمد مصادره فقط من نصوص الدستور ، وإنما أيضاً وبشكل كبير من أحكام القضاء الدستورى التى ساهمت فى تطوير هذا القانون على نحو ملحوظ . ويخلص الأستاذ D.Linotte إلى أن إخضاع المجلس الدستورى التدخل العام الاقتصادى لاحترام مبدأ حرية المشروعات يعنى فى نفس الوقت أن النظام التنافسى ، وهو نتيجة حتمية لحرية المشروعات ، قد أصبح أساساً للنظام الاقتصادى ، وبالتالى فإن مبدأ المنافسة يتمتع بالضرورة بقيمة دستورية ؛ لأن هذا المبدأ ليس إلا أحد مكونات مبدأ الحرية والمساواة ، وكل منهما معترف به ومطبق على المشروعات من جانب المجلس الدستورى (36) .
ويشاطر الأستاذ P. Delvolvé هذا الرأى أيضاً ، ويرى أنه لا يوجد أى مبرر لكى تحتل حرية المنافسة مستوى آخر غير المستوى الذى تحتله حرية المشروعات ، ما دام أنها تعتبر أحد عناصرها ، وبالتالى فإنها تتمتع بقيمة دستورية مثل حرية المشروعات ، غاية الأمر أن حرية المنافسة لم تتمتع بهذه القيمة إلا فى نهاية المطاف ، بينما حصلت عليها حرية المشروعات منذ البداية (37) .
وأخيراً ، وفى إطار هذا السياق ، يرى الأستاذ ColsonJ.-Ph. أن الاعتراف بالقيمة الدستورية لحرية المنافسة من جانب المجلس الدستورى لم يعد سوى مسألة وقت ، خصوصاً أن القانون الأوروبى يكرس حرية المنافسة، ويكرس أيضاً ومن خلالها المساواة بين القائمين بالنشاط العام والخاص فى الدخول إلى السوق وليس مبدأ حرية التجارة والصناعة فى مفهومه الضيق فى القانون الوطنى (38) .
اختصاص المشرع بتنظيم حرية المنافسة :
إن تأكيد القيمة الدستورية لحرية المشروعات ، وكذلك وبالتبعية لحرية المنافسة ، يؤدى إلى نتيجة مهمة ، وهى أن تنظيم هذه الحرية أو تلك لا يكون لغير السلطة التشريعية ؛ لأن القاعدة الأساسية هى أن تنظيم الحريات العامة من اختصاص المشرع . وقد تضمن إعلان حقوق الإنسان والمواطن فى 1789 تكريساً لهذه القاعدة . فالمادة 5 تنص على أنه " ليس للقانون أن يمنع إلا الأعمال الضارة بالمجتمع " . والمادة 4 تضع القاعدة العامة التى تحجز للتشريع أن يفرض القيود على ممارسة الحرية . وأخيراً ، فإن المادة 34 من الدستور تقرر بأن القانون يحدد القواعد الخاصة بالضمانات الأساسية الممنوحة للمواطنين من أجل ممارسة الحريات العامة .
وعلى ذلك ، فإنه يقع على المشرع حين ينظم إحدى الحريات أن يمارس هذا الاختصاص كاملاً ؛ وأن لا يقف بعيداً عن اختصاصه ؛ ولا يترك للسلطات القائمة بتطبيق القانون أن تحدد بنفسها شروط وقواعد نشاطها، وإلا فإن النص التشريعى يكون مشوباً بعدم الاختصاص السلبى .
وبناءً على هذا الأصل العام ، قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية المادتين 8 و 11 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 97 لسنة 1959 فيما تضمناه من تفويض وزير الداخلية فى تحديد شروط منح جواز السفر ، وتخويله سلطة رفض منح الجواز أو تجديده وكذا سحبه بعد إعطائه؛ لأن هذه الأحكام تتمخض عن " تنصل المشرع من وضع الأسس العامة التى تنظم موضوع جوازات السفر بأكمله على الرغم من كونها الوسيلة الوحيدة لتمكين المواطن من مغادرة بلده والرجوع إليه ، وارتباط ذلك ارتباطاً وثيقاً بالحقوق التى يكفلها الدستور ... " (39) .
وتأسيساً على ما تقدم ، فإن حرية المشروعات بعد أن ارتقت إلى مصاف الحريات العامة ، أصبحت تعنى أمرين : الأول هو أن " وجودها " ملزم للمشرع ، وأما الثانى فهو أن " ممارستها " تخضع لتنظيم المشرع ، بحيث يدخل عليها القيود التى لا تؤثر على طبيعتها أو جوهرها ؛ لأنها ليست حرية عامة أو مطلقة . إن حرية المشروعات ، كما يقول المجلس الدستورى " تمارس فى إطار تنظيم يحدده المشرع " (40) .
ويمكن أن تثور بعض الشكوك الجادة فى مواجهة بعض نصوص القانون رقم 3 لسنة 2005 بشأن حماية المنافسة ومنع الممارسات الاحتكارية الضارة . فالمادة 9/2 تنص على أنه : " وللجهاز بناء على طلب ذووى الشأن أن يخرج من نطاق الحظر كل أو بعض الأفعال المنصوص عليها فى المواد 6 و 7 و 8 المرافق العامة التى تديرها شركات خاضعة لأحكام القانون الخاص ، إذا كان من شأن ذلك تحقيق المصلحة العامة أو تحقيق منافع للمستهلك تفوق آثار الحد من المنافسة ، وذلك وفقاً للضوابط والإجراءات التى تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون " .
ومن الواضح من المادة 9/2 أن المشرع عهد إلى السلطة التنفيذية أن تحدد " ضوابط " إعفاء المرافق العامة التى تديرها شركات خاضعة للقانون الخاص من الحظر المنصوص عليه فى المواد 6 و 7 و 8 ؛ وبعبارة أخرى، فإن السلطة المختصة بوضع اللائحة التنفيذية هى التى تحدد شروط الإعفاء من الحظر الوارد على الممارسات المنافية للمنافسة المنصوص عليها فى القانون نفسه ، وتحديد ما إذا كان هذا الإعفاء كاملاً أو جزئياً ؛ وهذا الاختصاص يتجاوز كثيراً دور اللائحة التنفيذية ويمنحها سلطة تحكمية تؤثر كثيراً فى نطاق سريان القانون ، وهو مالا يملكه إلا المشرع ؛ ومن ثم يكون الأخير قد وقف عند أقل من اختصاصه ، الأمر الذى يجعل الفقرة 2 من المادة 9 مشوبة بعدم الاختصاص السلبى .
ويجوز للمشرع حين يتدخل لتنظيم المنافسة أن يضع قيوداً يكون موضوعها إما حماية المنافسة ، أو تقييد المنافسة من دون التأثير فى جوهرها .
تدخل المشرع لحماية المنافسة :
إن حماية المنافسة تفترض تدخل المشرع لحظر الممارسات المنافية للمنافسة (41) . وهذه الممارسات تأخذ تطبيقين أساسيين : الاتفاقات ، واستغلال الوضع المسيطر . وبالإضافة إلى ذلك ، قد يفرض المشرع قيوداً على التركز الاقتصادى .
أما الاتفاقات ententes فهى محظورة وفقاً للمادة 7 من أمر 1986 فى فرنسا ، ووفقاً للمادتين 6 و 7 من قانون 3 لسنة 2005 فى مصر . وقد عرفتها المادة 7 من أمر 1986 بأنها تلك التى يكون موضوعها أو من أثرها منع أو تقييد أو الإضرار بقواعد المنافسة فى سوق . ومن أهم تطبيقات تلك الاتفاقات ما يستهدف منها تقييد الدخول إلى السوق ، أو رفع أو خفض أو تثبيت أسعار البيع أو الشراء للمنتجات محل التعامل ، أو توزيع الأسواق ، أو تقييد أو رقابة الإنتاج أو الاستثمار ، أو التنسيق فيما يتعلق بالتقدم أو الامتناع عن الدخول فى المناقصات والمزايدات والممارسات وسائر عروض التوريد .
أما استغلال الوضع المسيطر L'abus de position dominante . فإنه يعنى إساءة مركز مسيطر فى سوق داخلى أو على جزء جوهرى منها ، أو إساءة حالة التبعية الاقتصادية التى يوجد فيها مشروع بوصفه عميلاً أو متعهداً لا يملك حلولاً معادلة . والحالة الأولى من استغلال الوضع المسيطر تتعلق بمركز مشروع أو عدة مشروعات فى سوق ؛ أما الثانية فإنها تتعلق بالعلاقة بين مشروع وآخر . ومن الملاحظ أن القانون ، سواء فى مصر أو فرنسا ، لا يحظر الوضع المسيطر ذاته ، وإنما استغلال هذا الوضع .
وأما التركز الاقتصادى La concentration économique فهو ينشأ عن أى عمل يمكن أن يؤدى إلى نقل ملكية مشروع ، أو الانتفاع بأمواله أو بجزء منها ، أو أن يؤدى إلى أن يمارس مشروع ، بطريق مباشر أو غير مباشر ، تأثيراً حاسماً على مشروع آخر . والتركز غير محظور فى ذاته ، وإنما يخضع لقيود منعاً للتأثير على المنافسة . ومن مظاهر هذا التقييد فى القانون الفرنسى أنه يجوز لوزير الاقتصاد ، وعلى ضوء رأى مجلس المنافسة ، أن يصدر قراراً مسبباً يتضمن أمراً إلى المشروعات المعنية بعدم متابعة مشروع التركز ، أو بإعادة المركز القانونى السابق ، أو بتعديل أو استكمال عملية التركز ، ( المواد 38 – 42 من أمر الأول من ديسمبر 1986 ) .
ولم يفرض المشرع قيوداً على التركز الاقتصادى للمشروعات ، وإنما أخضعها لإجراء شكلى هو إخطار مجلس المنافسة دون تزويده بأية صلاحيات ( المادة 11 من القانون ) .
تدخل المشرع لتقييد المنافسة :
إن حرية المشروعات ، كما سبق أن قدمنا ، ليست عامة ولا مطلقة . وبناء على ذلك ، قضى المجلس الدستورى بأنه يجوز للمشرع أن يفرض نظام الترخيص السابق على شركات التأمين الخاصة التى ترغب فى الاشتراك فى نظام التأمين الجديد الذى أقامه (42) . كما أجاز المجلس للمشرع أن يفرض قيوداً على نشاط الإعلان تحقيقاً لأعراض الشفافية التى يسعى المشرع إلى تحقيقها (43) ، أو لحماية الصحة العامة (44) . كما قضى المجلس أيضاً بأن القيود الخاصة بتخفيض عدد ساعات العمل الأسبوعية لا تتعارض مع حرية المشروعات ؛ لأنها ترتبط بتطبيق مبادئ دستورية مثل الحق فى الحصول على العمل ، والحق فى الراحة والترفيه ، وهذان الحقان يشكلان الأساس فى تخفيض وقت العمل ، وأن هذه القيود لم تؤثر فى مضمون حرية المشروعات (45) .
وفيما يتعلق بحرية المنافسة ، فإنها يمكن أن تخضع لبعض القيود من جانب المشرع . ومن هذه القيود ما تضمنته المادة 10 من القانون رقم 3 لسنة 2005 فى مصر من أنه يجوز بقرار من مجلس الوزراء تحديد سعر بيع منتج أساسى أو أكثر لفترة زمنية محددة وذلك بعد أخذ رأى جهاز المنافسة . وقد تضمن القانون الفرنسى قيوداً متعددة منها على سبيل المثال : الرقابة على النشاط التجارى العارض الذى يمارسه التجار فى شكل أسواق foires ومعارض salons ، أو البيع مع تخفيض الأسعار soldes أو فى حالة التصفية liquidation ؛ وإخضاع إقامة المحال التجارية ذات المساحات الكبيرة لمجموعة من القيود تهدف لحماية نشاط التجارة الصغيرة والمحافظة على قواعد التنظيم العمرانى ؛ وتنظيم الأسعار فى بعض الأنشطة أو المناطق التى تكون المنافسة فيها محدودة (46) .



المبحث الثالث
المنافسة ومبدأ المساواة
إذا كان جوهر المنافسة هو الحرية ، فإن نجاح ممارسة هذه الحرية يتوقف على حد كبير على مبدأ المساواة، فكما تقول الأستاذة D.Loschak، فإنه حتى يمكن ممارسة المنافسة بحرية ، فإنه يجب أن يكون مختلف القائمين بالنشاط الاقتصادى على قدم المساواة ، وأن لا يكون أحدهم متميزاً أكثر من غيره للتدخل فى السوق (47) .
وحتى يمكن لنا تطبيق مبدأ المساواة فى مجال المنافسة ، فسوف يكون مهماً قبل ذلك أن نعرض بإيجاز لمضمون مبدأ المساواة فى المجال الاقتصادى بوجه عام ، وذلك حين تتدخل الدولة بوصفها منظماً régulateur للنشاط الاقتصادى ، وليس بوصفها ممارساً opérateur لهذا النشاط .
مضمون مبدأ المساواة فى المجال الاقتصادى :
يستمد مبدأ المساواة فى المجال الاقتصادى قيمته الدستورية من مبدأ المساواة أمام القانون المنصوص عليه فى المادة 40 من الدستور المصرى (48)، والمادة 2 من الدستور الفرنسى (49) ، والمادة 6 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن فى فرنسا (50) . ومن المعلوم أن مبدأ المساواة أمام القانون له تطبيقات متعددة مثل المساواة أمام القضاء ، والمساواة أمام الأعباء العامة، والمساواة أمام الوظائف العامة .
ويطبق القضاء الدستورى مبدأ المساواة فى المجال الاقتصادى وفقاً لنفس المفهوم العام لمبدأ المساواة أمام القانون . والفكرة الأساسية فى مبدأ المساواة هى أنه " يجب على المشرع أن يقرر قواعد متماثلة على المراكز المتماثلة ، ما لم توجد أسباب ترتبط بالمصلحة العامة تبرر التمييز بين هذه المراكز ، على أن يكن هذا التمييز مرتبطاً بموضوع القانون ، وأن لا يتجاوز الحدود المعقولة " .
ويتحلل هذا المفهوم لمبدأ المساواة أمام القانون إلى العناصر الأربعة الآتية :
1 – المعاملة المتماثلة للمراكز المتماثلة :
يوجب مبدأ المساواة معاملة الأشخاص الذين يوجدون فى مركز واحد معاملة واحدة . وهذه الفكرة ، كما يقرر المجلس الدستورى ، تطبق على الأشخاص الطبيعيين والأشخاص الاعتبارية على حد سواء ؛ لأن الأشخاص الاعتبارية ليست سوى تجمع من الأشخاص الطبيعيين ، وبالتالى فإن مخالفة مبدأ المساواة بين الأشخاص الاعتبارية يعنى بالضرورة مخالفة مبدأ المساواة بين الأشخاص الطبيعيين (51) .
وبالتالى ، لا يجوز للمشرع إجراء أى تمييز بين أصحاب المراكز المتماثلة . وبناء على ذلك ، قضى المجلس الدستورى بأن إخراج البنوك التعاونية من نطاق التأميم يخالف مبدأ المساواة ، لأن هذا الإعفاء غير مبرر لا بالخصائص المميزة لمركز هذه البنوك ، ولا بطبيعة نشاطها ، ولا بصعوبات محتملة فى تطبيق القانون وتتعارض مع أهداف المصلحة العامة التى استهدف المشرع تحقيقها (52) . كما قضى المجلس أيضاً بأن مجرد انتماء المشروع إلى القطاع العام لا يبرر استبعاده من الخضوع لإجراءات الشفافية والمنافسة الخاصة بعقود تفويض إدارة المرافق العامة (53) .
2 – التمييز فى المعاملة بين المراكز المتماثلة لاعتبارات المصلحة العامة :
يجوز للمشرع أن يميز فى المعاملة بين المراكز المتماثلة استناداً إلى اعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة . والتمييز فى المعاملة هنا يمثل استثناءً حقيقياً على مبدأ المساواة ؛ فالمصلحة العامة هى التى تبرر هذا التمييز (54). ومع ذلك ، يذهب رأى غير راجح إلى أن المصلحة العامة لا تبرر الاختلاف فى المعاملة إلا فى حالة اختلاف المراكز (55) . إن المصلحة العامة تبرر استبعاد المساواة ، مثلما تبرر تقييد حرية المشروعات وحق الملكية . والمصلحة العامة التـى تـبرر التمييز هنـا هـى بالتحديد المصلحة العامة الاقتصادية (56).
ومن الملاحظ أن القضاء الدستورى ، على غرار القضاء الإدارى ، يتساهل غالباً فى التمييز الذى تبرره اعتبارات المصلحة العامة ، مما يؤدى عملاً إلى إفراغ مبدأ المساواة من قيمته (57). ويبدو حكم المجلس الدستورى فى قضية التأميمات فى 1982 معبراً بدرجة كبيرة عن هذا المعنى ؛ لأنه وعلى الرغم من أن البنوك الأجنبية لا تختلف موضوعياً عن البنوك الأخرى، إلا أن المجلس يقرر أنه يجوز للمشرع دون أن يخالف مبدأ المساواة استبعاد هذه البنوك من نطاق التأميم ، أخذاً فى الاعتبار الصعوبات المحتملة التى يمكن أن يحدثها تأميم هذه البنوك فى المجال الدولى ، والتى يمكن أن يؤدى تحققها من وجهة نظره إلى الإضرار بأهداف المصلحة العامة التى يتوخاها القانون (58) .
3 – التمييز فى المعاملة بين المراكز المختلفة :
الأصل أن يقرر المشرع قواعد مختلفة للمراكز المختلفة ، والأمر هنا لا يتعلق باستثناء على مبدأ المساواة ؛ لأن المعاملة المتميزة للمراكز المتميزة مجرد تطبيق لمبدأ المساواة . وحتى يكون التمييز فى المعاملة جائزاً ، يجب أن يتحقق وجود اختلاف فى المراكز . وهذا الاختلاف هو اختلاف مادى أو موضوعى . ومن الملاحظ غالباً أن مركز المشروعات لا يتماثل تماماً ، كما أنه لا يوجد اختلاف فى المركز الموضوعى للمشروعات فى حد ذاته ؛ وإنما
يظهر هذا الاختلاف بالنظر إلى الهدف الذى يتوخى المشرع تحقيقه (59) .
وتطبيقاً لذلك ، قضى بمطابقة قانون التأميم للدستور فيما تضمنه من عدم تأميم البنوك التى لا تزيد ودائعها عن مليار فرنك ، وتلك التى تتمتع بمركز الشركات العقارية للتجارة والصناعة ، أو بمركز المؤسسات الخاصة بإعادة الخصم ؛ نظراً لأن بعض عناصر هذه المراكز ذات طبيعة خاصة (60). ويجيز القضاء الدستورى الاختلاف فى تحديد الأسعار والتعريفة بسبب اختلاف مركز المنتفعين (61) .
غير أن تقرير معاملة متميزة للمراكز المتميزة ليس وجوبياً . وبالتالى يجوز للمشرع أن يقرر معاملة هذه المراكز معاملة واحدة استناداً إلى اعتبارات المصلحة العامة . وتطبيقاً لذلك ، يجوز للمشرع دون أن يخالف مبدأ المساواة أن يقرر مدة واحدة للاستفادة من الإعفاء الضريبى من الضريبة على العقارات المبنية ابتداءً من تاريخ واحد ، وبصرف النظر عن تاريخ بناء العقار (62) .
4 – حدود التمييز فى المعاملة بسبب اعتبارات المصلحة العامة أو اختلاف المراكز :
إذا قرر المشرع التمييز فى المعاملة ، سواء لأسباب ترجع إلى اعتبارات المصلحة العامـة أو بسبب الاختلاف بيـن المراكز ، فـإن سلطة المشرع فى إجراء التمييز تخضع لقيدين أساسيين .
أما القيد الأول فمؤداه أن يكون الاختلاف فى المعاملة على علاقة بموضوع القانون الذى يميز بين المراكز (63) . ويجب أن تكون هذه العلاقة مباشرة (64) ، ومن شأن هذا القيد الأخير أن يؤدى إلى عدم دستورية النصوص التشريعية التى تقيم تمييزاً فى المعاملة لا تكون له إلا علاقة ضعيفة بموضوع القانون (65) .
وقد رأى المجلس الدستورى توافر هذا القيد بالنسبة للنصوص التى تستبعد إخضاع بعض البنوك من التأميم . ويقرر المجلس فى هذا الخصوص أنه يجوز للمشرع أن يستبعد من التأميم البنوك الأقل أهمية ، وذلك وفقاً للضرورة العامة التى تأكد منها ، وأن المعيار الذى تبناه لتحديد السقف الذى تنأى البنوك التى توجد تحته من التأميم " ليس دون علاقة مع موضوعه" (66) .
وأما القيد الثانى فهو أنه لا يجوز أن يتجاوز التمييز حداً معيناً ، بمعنى أن التمييز لا يكون مبالغاً فيه . ويتضمن حكم المجلس الدستورى فى 7 من يناير 1988 تطبيقاً فريداً للتمييز الذى يتجاوز الحدود المعقولة . فقد قضى المجلس بعدم دستورية النص التشريعى الذى يحجز للمزارعين أغلبية المقاعد فى الصناديق الإقليمية للائتمان الزراعى ، أياً كانت نسبة هذه الطائفة من الشركاء . وقد استند المجلس فى تقرير عدم الدستورية إلى الصفة العامة والمطلقة لهذا التمييز ، وأنه يتجاوز بوضوح ما يكون ضرورياً للاستجابة للمركز الخاص لهذه الطائفة من الشركاء والمحافظة على المزايا الخاصة لصالح الأنشطة الزراعية ودور الائتمان الزراعى (67) . وبيان ذلك ، أن الأخذ فى الاعتبار الطبيعة الخاصة لمركز المزارعين والمصلحة العامة التى ترتبط بالإبقاء على رسالة الائتمان الزراعى كان يمكن أن تبرر " تعديلاً مناسباً لحقوق التصويت فى الصناديق الإقليمية " ، وليس تمثيلاً محدوداً لغير المزارعين فى جميع الأحوال .
وهكذا ، وكما يقول G. Braibant ، فإن التمييز يجب أن يكون مبرراً، ليس فقط من حيث المبدأ ، وإنما أيضاً من حيث المدى (68) .
إن الانتهاء من تحليل مبدأ المساواة فى المجال الاقتصادى ، وتحديداً حين تقوم الدولة بتنظيم الاقتصاد ، يثير التساؤل الطبيعى وهو : هل يطبق هذا التحليل أيضاً حين تمارس الأشخاص العامة نشاطاً اقتصادياً ؟ وبمعنى آخر هل تخضع الأشخاص العامة بوصفها ممارساً للنشاط الاقتصادى لقواعد المنافسة مثل المشروعات الخاصة ؟
المنافسة والمشكلات الخاصة بمبدأ المساواة بين القائمين بالنشاط الاقتصادى :
يثير تطبيق المساواة فى مجال المنافسة مشكلات دقيقة تتعلق بوجه خاص بإخضاع المرافق العامة لقواعد المنافسة . وفى هذا الشأن ، فقد اختلف موقف القانون الفرنسى عن القانون المصرى اختلافاً واضحاً . فبينما اكتمل التطور التشريعى والقضائى فى القانون الفرنسى بإخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة ، فإن المشرع المصرى يتبنى موقفاً مناقضاً ، يخرج بمقتضاه المرافق العامة من نطاق قانون المنافسة .
نعرض تباعاً ، وبالإيجاز المناسب ، للحلول الخاصة بمشكلات إخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة فى القانون الفرنسى والقانون المصرى .

المعالجة التشريعية فى فرنسا لإخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة :
تنص المادة 53 من أمر الأول من ديسمبر 1986 بشأن الأسعار والمنافسة على أنه : " تطبق القواعد الواردة فى هذا الأمر على جميع أنشطة الإنتاج والتوزيع والخدمات ، بما فى ذلك الأنشطة التى تقوم بها الأشخاص العامة ، وخصوصاً فى إطار اتفاقيات تفويض المرفق العام " (69) .
ومؤدى هذا النص أنه إذا مارست الأشخاص العامة نشاطاً اقتصادياً ، يتمثل فى الإنتاج أو التوزيع أو الخدمات ، فإنها تخضع لقواعد المنافسة ، أسوة بالقائمين لهذا النشاط من القطاع الخاص ، وذلك إعمالاً لمبدأ المساواة فى المنافسة (70) . ويخضع بالتالى لقواعد المنافسة إدارات الدولة أو مصالحها، والمؤسسات العامة الصناعية والتجارية ، والأشخاص الإقليمية، والمشروعات العامة لأنها بالتحديد تمارس نشاطاً صناعياً وتجارياً ، وكذلك الهيئات الخاصة المكلفة بمهمة مرفق عام (71) ، وأخيراً ، ملتزمو المرافق العامة فى استغلال الأنشطة التى عهدت إليهم (72) .
ولا يثير تطبيق قواعد المنافسة على المشروعات العامة بواسطة القضاء المدنى أية صعوبات خاصة . فقد قضت محكمة استئناف باريس فى 27 يناير 1998 بإخضاع مؤسسة الكهرباء الفرنسية لقواعد المنافسة حين تقوم بشراء الكهرباء من المنتجين المستقلين ؛ لأنها تقوم بهذا الشراء ليس بوصفها مستخدماً نهائياً للكهرباء ، ولا بغرض إدماجها فى نشاطها ، وإنما بوصفها وسيطاً يتمتع باحتكار نقل الطاقة وتوزيعها لدى مستخدمى القطاع الصناعى وغير الإنتاجى والمنزلى ، ومن ثم يعتبر إنتاج الكهرباء الذى تشتريه هذه المؤسسة نشاطاً اقتصادياً يخضع لقواعد المنافسة ، وتعتبر الشروط التى فرضتها على منتجى الكهرباء المستقلين منافية للمنافسة (73) ، كما أخضع القضاء المدنى أيضاً مؤسسة الأرصاد الجوية ، بوصفها مرفقاً اقتصادياً ، لقواعد المنافسة فيما يتعلق بنشر المعلومات الجوية الموجهة إلى جمهور واسع والتعامل التجارى فى هذه المعلومات ، وذلك على عكس المعلومات التى تلتزم بتقديمها ، نظير مقابل ، للمنتفعين بالملاحة الجوية (74) .
باختصار ، إن تطبيق قواعد المنافسة الواردة فى أمر الأول من ديسمبر 1986 على النشاط الاقتصادى للأشخاص العامة ليس فى حقيقته إلا مجرد تطبيق لمبدأ المساواة ؛ ويعنى أن المشروعات العامة التنافسية ، أى المشروعات الصناعية والمصرفية والخدمية ، تظل خاضعة لقانون المنافسة مثلما تخضع له المشروعات الخاصة (75) .
وقد أثار تطبيق أمر 1986 أمام القضاء الإدارى عدة اعتراضات أمام إخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة . وترجع هذه الاعتراضات إلى الصفة العامة لهذه الأشخاص ، أو إلى طبيعتها الإدارية ، أو إلى مبدأ حرية التجارة والصناعة . غير أن هذه الاعتراضات لم تكن حاسمة .
الصفة العامة للمرافق العامة لا تحول دون تطبيق قواعد المنافسة :
أصدر مجلس الدولة الفرنسى رأياً فى 8 نوفمبر 2000 تضمن أنه : "لا يوجد أى نص أو مبدأ يحظر على الشخص العام لسبب يرجع إلى طبيعته أن يتقدم للترشيح لعقد من العقود العامة أو لعقد من عقود تفويض المرفق العام" (76).
كما سبق للمجلس أيضاً أن قرر بأن مبدأ حرية التجارة والصناعة لا يحول بذاته من أن تتقدم مؤسسة عامة للحصول على تفويض مرفق عام تقترحه إحدى الوحدات الإقليمية (77) .
ونتيجة لذلك ، أصبحت الأشخاص العامة ملزمة أن تخضع للمنافسة العقود التى كانت تبرمها بحرية

ونتيجة لذلك ، أصبحت الأشخاص العامة ملزمة أن تخضع للمنافسة العقود التى كانت تبرمها بحرية تامة مع أشخاص عامة أخرى ، خصوصاً أن العقود المبرمة بين أشخاص عامة لم تكن تخضع لتقنين العقود العمومية . إن تقدم الأشخاص العامة للممارسات هو ظاهرة حديثة نسبياً فى فرنسا .
وهكذا ، فإن مبدأ حرية المنافسة لم يعد يستبعد الشخص العام ، بل إنه على العكس أصبح يسمح به ؛ لأنه لم يعد هناك تمييز مسبق a priori بين القائمين بالنشاط ، خصوصاً بعد التحولات المهمة للقضاء الإدارى بشأن مبدأ حرية المنافسة (78).
مبدأ حرية التجارة والصناعة لا يحول أيضاً دون تطبيق قواعد المنافسة :
يقوم الاعتراض على إخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة على سند آخر هو مبدأ حرية التجارة والصناعة الذى يستمد من قانون Allarde فى 2 – 17 مارس 1791 والذى يفسر على أنه يمنع الأشخاص العامة من منافسة النشاط الخاص . ويعترف هذا القانون لكل شخص بالحرية فى أن يمارس أية تجارة أو مهنة أو حرفة يراها ملائمة (79) .
واستناداً إلى هذا التفسير ، أصدرت بعض المحاكم الإدارية أحكاماً تتضمن أن تقدم الأشخاص العامة بعطاءات من أجل التعاقد أمر لا يتفق مع قواعد المنافسة ، لمخالفته مبدأ حرية التجارة والصناعة ، ما دام أنه فى الحالات التى تقدمت فيها الأشخاص العامة بعطاءاتها كانت توجد أيضاً عطاءات من جانب القطاع الخاص ؛ مما يعنى أنه لم يكن هناك أى تقصير défaillance من جانب القطاع الخاص ، لأن هذا التقصير وحده هو الذى يبرر تدخل الأشخاص العامة (80) .
ويعتبر هذا الاعتراض من أوهن الاعتراضات على إخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة ، لأنه كما تقول مفوضة الحكومة C. Bergeal يمثل مفهوماً خاطئاً ومهجوراً لمبدأ حرية التجارة والصناعة .
فمن ناحية ، فإن هذا الاعتراض يمثل مفهوماً خاطئاً لمبدأ حرية التجارة والصناعة ، لأن قضاء مجلس الدولة بشأن هذا المبدأ لا يتعلق إلا بالحالة التى يتم فيها إنشاء مرفق عام أو توسيع نطاق تدخله ، بل إن المجلس لم يفرض أبداً زوال مرفق عام بعد إنشائه على الرغم من أن المبادرة الخاصة لم تعد قاصرة . وعلى ذلك ، فإن تقدم الأشخاص العامة بعروض منافسة مع عروض القطاع الخاص لا يتعارض مع مبدأ حرة التجارة والصناعة ، لأن الأمر لا يتعلق بإنشاء مرفق عام ولكن بإدارته . إن حرية التجارة والصناعة لم تكن تعنى أبداً أن مرفقاً عاماً أنشئ من جانب شخص عام يجب بالضرورة أن تتم إدارته من جانب شخص خاص .
ومن ناحية أخرى ، فإن الاعتراض يمثل مفهوماً مهجوراً لمبدأ حرية التجارة والصناعة وكان هذا المفهوم هو أن النشاط الصناعى والتجارى يجب أن يتولده الأفراد ، ولا يجوز أن يتدخل فيه النشاط العام إلا فى حالات استثنائية تتمثل فى غياب المبادرة الفردية أو وجود تقصير فى أدائها . غير أن هذا المفهوم القديم لحرية التجارة والصناعة على هذا النحو أصبح مهجوراً ، ولا يأخذ فى الاعتبار التطورات التى حدثت فيما بعد إن هذا المفهوم لمبدأ حرية التجارة والصناعة كما تقول الأستاذة Lombard لم يعد ينتمى إلى عالم الواقع وإنما إلى عالم الأساطير (81) .
وبيان ذلك ، أن القضاء لم يكن يجيز تدخل الأشخاص العامة فى المجالات التى تمارس فيها الأنشطة الخاصة إلا فى حالة " الظروف الاستثنائية " أى الأحداث الخطيرة مثل الحروب (82) . غير أن التطور اللاحق قد أضفى مرونة كبيرة على الظروف التى تبرر التدخل العام ، فقد أصبح القضاء يكتفى بوجود " ظروف خاصة بالزمان والمكان " (83) . وهى ظروف تتعلق إما بعدم وجود أو عدم كفاية المبادرة الخاصة من الناحية الكمية أو النوعية . غير أن هذا الشرط بدوره قد أصبح مرناً إلى حد كبير ، فلم يعد القضاء يقصر المبادرة العامة على تجاره الأغذية وشركات الإدارة العقارية المكلفة بالبناء واستغلال العقارات لمواجهة أزمة الإسكان ، وإنما أصبح يجيز أيضاً إنشاء المسارح المحلية من أجل ضمان وجود مسارح من نوعية جيدة يسود فيها الاعتبار الفنى وليس مجرد المصلحة التجارية (84) . وامتدت التطبيقات القضائية بعد ذلك إلى مشروعية إنشاء حمامات السباحة المحلية ، ومواقع الترفيه ، والمطاعم ... الخ . وأخيراً ، أصبحت فكرة المصلحة العامة تبرر مبادرة الأشخاص العامة فى جميع الظروف ، ولم يعد ضرورياً وجود تقصير فى المبادرة الخاصة ؛ ولم يعد وجود هذه المبادرة مانعاً من التدخل العام (85) .
إن هذه التطورات فرضت نفسها فى مجال المنافسة ، بحيث لم يعد مبدأ حرية التجارة والصناعة حائلاً دون إخضاع الأشخاص العامة لقواعد المنافسة ، الأمر الذى من أجله قضى مجلس الدولة فى 16 أكتوبر 2000 بأن حرية التجارة والصناعة لا تحول بذاتها من أن يتقدم شخص عام للحصول على عقد تفويض مرفق عام تقترحه إحدى الوحدات الإقليمية " (86).
تطبيق قواعد المنافسة على الأشخاص العامة الإدارية :
خصص مجلس الدولة جزءاً من رأيه الصادر فى 8 نوفمبر 2000 لتحديد الشروط التى يجب توافرها حتى يكون منح عقد عام أو عقد تفويض مرفق عام إلى مؤسسة عامة إدارية فى إطار احترام مبدأ المساواة أمام العقود العامة ومبدأ حرية المنافسة المستمد بوجه خاص من أمر الأول من ديسمبر 1986 .
أما الشرط الأول فهو أن تراعى المؤسسة العامة الإدارية فى تحديد الثمن الذى تقترحه جميع التكاليف المباشرة وغير المباشرة التى تساهم فى تكوين ثمن الأداء موضوع العقد .
وأما الشرط الثانى فهو أنه لا يجوز أن تستفيد المؤسسة العامة الإدارية ، فى تحديد الثمن الذى تقترحه ، من المزايا التى ترجع إلى الإيرادات والوسائل الممنوحة لها لأداء مهمة المرفق العام ، وذلك منعاً من عرض ثمن أقل من سعر التكلفة .
وأما الشرط الثالث والأخير فهو أنه يجب على المؤسسة العامة الإدارية أن تثبت الثمن الذى تقترحه ، كلما كان ذلك ضرورياً ، بواسطة وثائق محاسبية أو بأية معلومات أخرى مناسبة .
عدم تماثل مركز القائمين بالنشاط الاقتصادى لا يؤثر على تطبيق قواعد المنافسة :
إن مبدأ حرية المنافسة لا يفرض أبداً أن يكون جميع القائمين بالنشاط الاقتصادى أو المشروعات المتقدمة بعطاءات فى مركز قانونى أو مالى متماثل ، وبالتالى يمكن أن توجد اختلافات كبيرة بين مشروع حرفى صغير وشركة كبيرة تابعة لمجموعة دولية ، وكل منهما يتقدم بعطاء بالنسبة إلى عقد واحد، ويمكن أن تختلف أيضاً التزاماتهما الاجتماعية والضريبية (87) .
واستناداً إلى ما تقدم ، رأى مجلس الدولة أن اختلاف مركز المؤسسات العامة الإدارية من حيث التزاماتها الاجتماعية الواردة بقانون العمل والتأمينات الاجتماعية عن المشروعات الخاصة ليس من موضوعه أو من أثره أن يضع هذه المؤسسات وبالضرورة فى مركز أكثر تمييزاً من المشروعات الخاصة ، وليس من شأنه بالتالى الإخلال بالمنافسة (88) .
كما لا يحظر مبدأ المنافسة ممارساً عاماً للنشاط الاقتصادى من أن يحصل على مساعدات مالية من الدولة . غير أن حرية المنافسة تحظر عليه، كما أشرنا من قبل ، أن يستخدم المزايا المالية الممنوحة له من أجل التعامل فى سوق مفتوح للمنافسة بأقل من سعر التكلفة الحقيقى.
وأخيراً ، تتميز المشروعات العامة ببعض الامتيازات ، وخصوصاً عدم جواز اللجوء إلى طرق التنفيذ المقررة فى القانون الخاص . وهذه الامتيازات ليس من شأنها التأثير فى المنافسة ؛ لأنه يجب التوفيق بين مقتضيات استمرار المرافق العامة وبين مبدأ المنافسة .
باختصار ، وكما أشار مجلس المنافسة فى فرنسا فى رأيه الصادر فى 17 سبتمبر 1992 ، فإن حسن أداء المنافسة فى سوق لا يفترض بالضرورة أن يوجد جميع القائمين بالنشاط فى ظروف استغلال مماثلة .
غير أنه إذا كانت القاعدة هى إخضاع الأنشطة التى يتولاها الممارسون الاقتصاديون لقواعد المنافسة ، فإنه يمكن للمشرع إخراج بعض الممارسات من نطاق الحظر الذى تفرضه قواعد المنافسة .
استثناء بعض الممارسات من نطاق المنافسة فى القانون الفرنسى :
استثنى أمر الأول من ديسمبر 1986 من الممارسات المحظورة المنصوص عليها فى المادتين 7 و 8 طائفتين من الممارسات . وقد تضمنت المادة 10 من الأمر تحديدها بين الطائفتين .
أما الطائفة الأولى فهى الممارسات الناشئة عن تطبيق نص تشريعى أو لائحى صدر تطبيقاً له . وهذه الطائفة من الممارسات تفترض أن النص يقتضى وجود الممارسة ، وبشرط وجود علاقة ضرورية بين الممارسة والنص .
ويدخل فى هذه الطائفة من الممارسات : إبرام اتفاق بين صناديق تأمين الأمراض والتنظيمات التمثيلية للأطباء يحدد التعريفة المطبقة داخل قطاع الطب الحرة ما دام أن القانون نفسه هو الذى نص على أن تتضمن هذه الاتفاقات مثل هذه الأحكام (89) ؛ وإبرام اتفاق جماعى يتضمن إقامة نظام تعاونى ينص على شرط الانضمام الإجبارى ما دام أن أحكام هذا الاتفاق قد نص عليها القانون (90) .
وأما الطائفة الثانية فهى الممارسات التى يكون من أثرها ضمان تحقيق تقدم اقتصادى ، من دون إعطاء المشروعات المعنية إمكانية استبعاد المنافسة لجزء جوهرى من المنتجات المعنية . وبالإضافة إلى ذلك ، فإن هذه الممارسات لا يجوز أن تفرض قيوداً على المنافسة إلا بقدر ما تكون ضرورية لتحقيق هدف التقدم . وتجب موافقة السلطة العامة بواسطة مرسوم بعد موافقة مجلس المنافسة . ومن هذه الممارسات الاتفاقات التى يكون موضوعها تحسين إدارة المشروعات الصغيرة والمتوسطة .
ومن المسلم به أن كل من هاتين الطائفتين من الاستثناءات لا تتناول إلا الاتفاقات Les ententes ، ولا تجيز بحال استغلال الوضع المسيطر L'abus de position dominate.
غير أن المشرع المصرى لم يتبع منهج المشرع الفرنسى ، فلم يقرر استثناء بعض الاتفاقات ، وإنما أخرج المرافق العامة من نطاق القانون .
الاستثناءات من قواعد المنافسة فى القانون المصرى :
تضمن القانون رقم 3 لسنة 2005 نوعين من الاستثناءات على قواعد المنافسة . ويتعلق النوع الأول ببعض الاتفاقات ، أما النوع الثانى فهو خاص بالمرافق العامة .
استثناء بعض الاتفاقات من قواعد المنافسة :
وفقاً للمادة 10 من القانون ، فإنه يجوز بقرار من مجلس الوزراء تحديد سعر بيع منتج أساسى أو أكثر لفترة زمنية محدودة وذلك بعد أخذ رأى الجهاز . ولا يعتبر نشاطاً ضاراً بالمنافسة أى اتفاق تبرمه الحكومة بقصد تطبيق الأسعار التى يتم تحديدها .
وهذا النص ينطوى على استثناء محدود من قواعد المنافسة ، فهو لا يتناول إلا الاتفاقات التى تبرمها الحكومة ، بهدف تطبيق الأسعار التى تحددها ، والتى تتعلق بمنتج أساسى ، وخلال فترة زمنية محدودة .
ولا شك أن هذا الاستثناء لا يخالف أية قاعدة دستورية ، وخصوصاً مبدأ المساواة ، لأنه من ناحية محاط بقيود عديدة ، كما أنه من ناحية أخرى يستهدف عدم الإضرار بالمستهلكين لبعض المنتجات ، وهى غاية لا تتعارض مع المصلحة العامة .
استثناء المرافق العامة من قواعد المنافسة :
نصت المادة 9 من القانون رقم 3 لسنة 2005 على استثناء المرافق العامة من قواعد المنافسة . وهذا الاستثناء قد يكون وجوبياً أو جوازياً .
أما الاستثناء الأول فهو مقرر بحكم القانون ، إذ تنص الفقرة الأولى من المادة 9 من القانون على أنه : " لا تسرى أحكام هذا القانون بالنسبة للمرافق العامة التى تديرها الدولة " . وكان النص الوارد فى مشروع القانون الذى عرض على مجلس الشورى يحدد حصرياً المرافق العامة التى تخرج عن نطاق تطبيقه وهى مرافق مياه الشرب والكهرباء والصرف الصحى والاتصالات والنقل والغاز الطبيعى .
وتبريراً لهذا النص ، ذكر السيد الدكتور وزير التموين والتجارة الداخلية أمام مجلس الشورى أن قوانين المنافسة فى العالم قد استبعدت المنافع العامة مثل الكهرباء والمياه على اعتبار أن الحكومة تتدخل وأحياناً تدعم هذه الأنشطة ، والكثير منها لا يوجد بها شبهة احتكار (91) .
ومع تقديرنا لما ذكره السيد الدكتور وزير التموين والتجارة الداخلية ، فإن الاستثناء الذى تضمنته الفقرة الأولى من المادة التاسعة يبدو مخالفاً لمبدأ المساواة المكفول دستورياً .
يرجع ذلك أولاً إلى أن تدخل الدولة فى تنظيم الاقتصاد قد ساهم إلى حد كبير فى تحقيق التقارب بين أنشطة الأشخاص العامة وتلك التى كانت محجوزة حتى وقت قريب للمبادرة الخاصة . ومن الملاحظ أن معظم هذه الأنشطة يكتسب وصف المرفق العام ، ولم تعد الحدود الفاصلة بين النشاط العام والنشاط الخاص جامدة ، لأن بعض الأنشطة يمكن أن يتولاها القطاع العام أو القطاع الخاص ؛ كما أن بعض الأنشطة يمكن أن تكون محلاً للتأميم ثم يتم تخصيصها دون أن يترتب على ذلك التأثير فى خصائصها الأساسية .
وفى إطار هذا التطور ، فإنه لا يكون مفهوماً أن تظل أنشطة الإنتاج والتوزيع والخدمات التى تتولاها المرافق العامة بعيدة عن التطبيق الكامل للمنافسة .
ومن الملاحظ أيضاً أن المرافق العامة الإدارية أصبحت تخضع أيضاً لقواعد المنافسة فى القانون الفرنسى ، لأن صفتها الإدارية لا تمنحها ذاتية مطلقة ؛ لأن هذه المرافق تمارس نشاطها فى القطاع التنافسى دون أن يكون من شأن موضوعها تمييزها عن القطاع الخاص الذى يتدخل فى هذا المجال.
باختصار ، إن المرافق العامة ، وبوجه خاص المرافق العامة الصناعية والتجارية ، لا تختلف موضوعياً عن المشروعات الخاصة فى مجال المنافسة، ومن ثم لا يوجد ما يبرر معاملة هذه المرافق معاملة متميزة وبإخراجها تماماً من نطاق قانون المنافسة .
ويرجع ذلك ثانياً إلى أن هذا الاستثناء يتميز بكونه عاماً ومطلقاً ، أى أن جميع المرافق العامة التى تديرها الدولة تخرج من نطاق تطبيق القانون . وبالإضافة إلى ذلك ، فإنه بفرض وجود اختلاف فى مركز المرافق العامة فى مجال المنافسة ، فإن هذا الاختلاف لا يعنى أن يكون إعفاؤها من الخضوع لقواعد المنافسة مطلقاً ، لأن دستورية الاستثناء ترتبط أيضاً بنطاقه. باختصار ، إن إخراج " جميع " المرافق العامة التى تديرها الدولة " من نطاق القانون" الخاص بالمنافسة يتجاوز الحدود التى يمكن أن تبرر وجود قدر من التمييز فى المعاملة .
ويرجع ذلك ثالثاً إلى أنه ليس صحيحاً أن إعفاء المرافق العامة من الخضوع للمنافسة يرجع إلى انتفاء شبهة الاحتكار ، لأن اضطلاع المرافق العامة بنشاط دون أن تتمتع فيه باحتكار ، لا ينفى إخضاعها للمنافسة ، بل إن الاحتكار فى حد ذاته غير محظور ، وإنما المحظور هو إساءة استغلال الوضع المسيطر .
ويرجع ذلك رابعاً إلى أن الهدف من إخراج المرافق العامة التى تديرها الدولة من نطاق قانون المنافسة غير مفهوم . هل يرتبط هذا الهدف بحماية المستهلك وخصوصاً فيما يتعلق بالأسعار ؟ لا نعتقد ذلك ، لأن المادة 10 من القانون قد أجازت لمجلس الوزراء أن يحدد سعر بيع منتج أساسى أو أكثر لفترة زمنية محددة ، وقررت بأن الاتفاق الذى تبرمه الحكومة بقصد تطبيق الأسعار التى يتم تحديدها لا يعتبر من الممارسات الضارة بالمنافسة .
هل يمكن أن يكون سبب إخراج المرافق العامة التى تديرها الدولة من نطاق قانون المنافسة راجعاً إلى عدم قدرة هذه المرافق على تحمل أعباء المنافسة خصوصاً عدم إساءة وضعها المسيطر ؟ ليس ذلك أمراً مستبعداً .
وأما الاستثناء الثانى فإنه لا يتقرر إلا بقرار من جهاز حماية المنافسة ومنع الممارسات الاحتكارية الضارة . وتنص المادة 9/2 من قانون حماية المنافسة على أنه : " وللجهاز بناء على طلب ذوى الشأن أن يخرج من نطاق الحظر كل أو بعض الأفعال المنصوص عليها فى المواد 6 و 7 و 8 المرافق العامة التى تديرها شركات خاضعة لأحكام القانون الخاص إذا كان من شأن ذلك تحقيق المصلحة العامة أو تحقيق منافع للمستهلك تفوق آثار الحد من حرية المنافسة " .
ومن الواضح أن هذا الاستثناء يرتبط بالغاية منه ، وهذه الغاية هى أن تستهدف الممارسات المحظورة " تحقيق مصلحة عامة أو تحقيق منافع للمستهلك تفوق آثار الحد من حرية المنافسة " .
وعلى الرغم من ذلك ، فإن هذا الاستثناء ينطوى بدوره على مخالفة مبدأ المساواة ، وتبدو هذه المخالفة من ناحيتين :
فمن ناحية ، فإنه لا يستفيد من الاستثناء إلا المرافق العامة التى تديرها شركات خاضعة لأحكام القانون الخاص ، أى المرافق العامة التى تدار بطريق غير مباشر ، وذلك على الرغم من عدم اختلاف مركز هذه المرافق عن مركز مشروعات القطاع الخاص ، بل إن إدارة هذه المرافق من جانب المشروعات الخاصة يدعم خضوعها لأحكام قانون المنافسة .
ومما يؤيد هذا التحليل أن تحقيق المصلحة العامة أو تحقيق منافع للمستهلك ليس قصراً على المرافق العامة التى تدار بطريق غير مباشر ، وإنما يمكن أن تساهم فيه المشروعات الخاصة أيضاً . ومن الملاحظ أن النص الذى كان وارداً فى المشروع الذى عرض على مجلس الشورى لم يكن يميز بين المرافق العامة والمشروعات الخاصة فى الاستفادة من الإعفاء.
ومن ناحية أخرى ، فإن القانون يجيز لجهاز المنافسة إعفاء المرافق العامة التى تدار بطريق غير مباشر " كل أو بعض الأفعال المنصوص عليها فى المواد 6 و 7 و 8 " . وبالتالى ، فإن جهاز المنافسة يمكنه إعفاء أحد المرافق العامة من جميع الممارسات الضارة بالمنافسة ، سواء كانت هذه الممارسات اتفاقات أو إساءة وضع مسيطر . وبالتالى ، فإن الأمر فى هذا الاستثناء يتجاوز كثيراً الحدود المعقولة للتمييز فى المعاملة .
ومن الملفت للنظر أن نص المشروع لم يكن يتضمن إلا استبعاد " الاتفاقات والعقود " التى من شأنها أن تحقق منافع للمستهلك ؛ أما النص الوارد فى القانون فإنه يتميز بتعميم مبالغ فيه ويتجاوز الحدود المعقولة للتمييز .
تدعيم استقلال جهاز المنافسة وحرية المنافسة:
مما لا شك فيه أن التطبيق العملي للقانون رقم 3 لسنة 2005 بشأن حماية المنافسة في مصر قد أسفر عن بعض النتائج الإيجابية. فقد قام الجهاز بناء على طلب من الوزير المختص، إلى ثبوت ممارسات احتكارية من جانب الشركات العاملة في صناعة الأسمنت. وقرار الوزير المختص إحالة المسئولية إلى النائب العام. وكانت نهاية المطاف حتى الآن إحالة 20 من المسئولين بهذه الشركات إلى المحاكمة الجنائية. وما زال الجهاز يعكف على التقصي والفحص لأوضاع الشركات العامة في مجال صناعة الأسمنت.
نحن في مواجهة تطور إيجابي دون شك.
غير أن هذا التطور الإيجابي "واهياً" لا يجوز أن يحجب عنا بعض صور القصور "تشريعياً"؛ وخصوصاً ما يتعلق بتدعيم استقلال جهاز حماية المنافسة بالقدر الضروري لتمكينه من أداء مهامه.
صحيح أن القانون كفل للجهاز قدراً من الاستقلال. فالجهاز يتمتع بالشخصية الاعتبارية العامة (م11)؛ وله موازنة مستقلة (م14). وكفل القانون حياد أعضاء الجهاز (م13). وعهد القانون إلى الجهاز باتخاذ بعض التدابير المهمة مثل تكليف المخالف بتعديل أوضاعه، وإزالة المخالفة أو بوقفها (م20). وهذه التدابير لا تخضع لتصديق الوزير المختص. ويقتصر تصديق الوزير على اللوائح الخاصة بتنظيم العمل (م15/4).
ومع ذلك، فإنه يبقى أن الجهاز يفتقد بعض الصلاحيات المهمة. إن صلاحيات الجهاز الحالية تقف عند حد "اتخاذ التدابير" وهي عبارة عن أوامر، فلم يعهد إليه القانون بسلطة توقيع جزاءات إدارية، فالجزاءات الواردة في القانون هي جزاءات جنائية (المواد 22-25)؛ بينما يجيز القانون المقارن للسلطات الإدارية القائمة على شئون المنافسة توقيع جزاءات إدارية استقلالاً عن الجزاءات الجنائية. كما أن القانون لا يجيز رفع الدعوى الجنائية أو اتخاذ إجراءات فيها بالنسبة للأفعال المخالفة إلا بطلب كتابي من الوزير المختص أو من يفوضه. وللوزير، أو من يفوضه، التصالح في أي من تلك الأفعال قبل صدور حكم بات فيها.
إن تدعيم استقلال جهاز حماية المنافسة، على ضوء هذه الملاحظات، من شأنه تدعيم حرية المنافسة؛ وهو أمر يتفق تماماً مع الدستور. ويمكننا أن نشير إلى ما هو مسلم به في القانون الفرنسي، فقهاً وقضاءً، من أن إنشاء سلطات إدارية مستقلة، يشكل في بعض الحالات، ضمانة أساسية من أجل ممارسة الحريات العامة. وأنه لهذا السبب، فإن تنظيم هذه السلطات يدخل في مجال القانون (92). كما حدَّد المجلس الدستوري بشكل دقيق القيود الخاصة بتوقيع جزاءات إدارية بواسطة السلطات الإدارة المستقلة. فالجزاءات يجب أن تكون خالية من أي تأثير سالب للحرية. ويجب أن يكون توقيع الجزاء محاطاً بإجراءات تكفل الحقوق والحريات التي يصونها الدستور. والجزاء يجب أن يكون بقانون، وأن يكون متناسباً مع المخالفة، وأن يراعى في توقيعه حقوق الدفاع والحياد. وأخيراً، فإنه لا يجوز أن يعهد المشرع إلى السلطة الإدارية المستقلة توقيع جزاءات إلا بالقدر اللازم لتحقيق المهمة التي عهد بها القانون إليها (93).
وأخيراً، إذا كان الاعتراف بحرية المنافسة في فرنسا قد تم في 16 يناير 1982، أي قبل أمر الأول من ديسمبر 1986؛ فهل يمكن حقاً أن يكون 17 من مايو 2005، وهو تاريخ العمل بالقانون رقم 3 لسنة 2005 بمثابة بداية حقيقية لحرية المنافسة، أم أنه يمكن أن يكون على العكس "تكريساً قانونياً" لاستبعاد المنافسة؟. على الرغم من بعض التطورات الإيجابية في نطاق الواقع، إلا أن الإجابة عن هذا السؤال لا تبدو حتى الآن في صالح المنافسة.
المراجع
(1)J. – Y. Cherot, Droit public économique, Economica, 2002, n. 8 .
(2) R. Savy, La Constitution des juges, D. , 1983, chronique, P. 110 .
(3) “ La France est une Republique sociale “ .
(4) G. Lyon-Caen, La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail, D. , 1989 , chronique , P. 289 .
(5)“ Tout projet de la loi portant sur des réformes relatives à la politique économique et sociale de la nation et aux services publics qui y concourrent " .
(6)“ Tout plan ou tout projet de la loi de programme à caractère economique ou social lui est soumis pour avis “ .
(7)“ Tout bien, tout entreprise qui a ou acquiert le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la nation “.
(8)J. Y. Cherot, op. cit, n. 9.
(9) Ibid .
(10)C. C. , 16 janv. 1982, 132 DC, Rec., P. 18, L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 1997, no 31 .
(11)J. Y. Cherot, op. cit, n. 19 .
(12)C. C., 25–26 Juin 1986, n. 207 DC, Rec. , P. 61; L. Favoreu et L. Philip, op. cit, n. 39
(13)J. Rivero, note sous C. C. 25 – 26 Juin 1986, AJDA, 1986, P. 582
(14) م. د. ع.، أول فبراير 1997، القضية رقم 7 لسنة 16 ق. د.، الجريدة الرسمية 13 فبراير 1997، العدد (7) تابع، ص 3 .
(15) د. يحيى الجمل، الحماية الدستورية لحق الملكية الخاصة، مجلة الدستورية، 2004" العدد (5)، ص 7 ؛ مؤلفنا: النظام الدستورى للخصخصة، 2000، ص24.
(16)H – G. Hubrecht, Droit public économique, Dalloz, 1997, n. 316 et 326 .
(17) J. Y. Cherot, op. cit, n. 5 .
(18)P. Delvolvé, Droit public de l’economie, Dalloz, 1998, n. 92.
(19)C. C. , 20 janvier 1993, 316 DC. “ objectifs poursuivis par la loi “.
(20)“La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui“.
(21) “ ne saurait elle – même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre “.
(22)R. Savy, la Constitution des juges, D. , chronique, 1983, précité.
(23)P. Delvolvé, Droit public de l’economie, op. cit, n. 85.
(24)J. L. Mestre, Le Conseil constitutionnel, la liberté d’entreprendre et la proprieté, D. , 1984, chronique, P. 1.
(25)La liberté d’établissement ou d’installation.
(26)C. C., Ass. , 16 déc. 1988, Association des pêcheurs aux filets et engins, Rec. , P. 448, RDP, 1989, P. 521, concl. E. Gauillaume; AJDA, 1989, P. 82, chronique; D. , 1990, P. 201, note Llorens et soler. Couteaux.
(27) J. Y. Cherot, op. cit, n. 17.
(28)C. C. , 16 janv. 2001, n. 439 DC .
(29)C. C. , 27 nov. 2001, n. 451 DC .
(30)La liberté d’exercice ou d’exploitation de l’activité.
(31)C. C. , 3 août 1994, 348 DC, 20 mars 1997, 388 DC, RFDC, 1997, note L. Favoreu .
المحكمة الدستورية العليا، 15 نوفمبر 1997، القضية رقم 56 لسنة 18 قضائية دستورية ؛ 2 أغسطس 1997، القضية رقم 35 لسنة 17 قضائية دستورية .
(32)La liberté de concurrence .
(33)P. Delvolvé, op. cit, n. 92.
(34)J. Ph. Colson, Droit public économique, LGDJ, 2001, P. 65 et s .
(35)M. Azibert et M. de Boisdeffere, AJDA, 1986, chronique, P. 681 .
(36)D. Linotte, Droit public de la concurrence, AJDA, 1984, P. 60; Principes d’égalité, de liberté, de commerce et de l’industerie et droit de la concurrence, in Droit public de la concurrence sous la direction de J. M. Rainaud et R. Christini, Economica, 1987, P. 14 et 15 .
(37)P. Delvolvé, op. cit, n. 88 .
(38)J. Ph. Colson, op. cit, n. 77 .
(39) المحكمة الدستورية العليا، 4 نوفمبر 2000، القضية رقم 243 لسنة 21 قضائية دستورية، المجموعة، الجزء 9، ص 777 .
(40)“ La liberté d’entreprendre s’exerce dans le cadre d’une reglementation instituée par la loi “ .
C. C. , 16 janv. 1986, 200 DC .
وقد استبدل المجلس هذه الصياغة بأخرى كانت متجاوزة وهى أن هذه الحرية لا توجد إلا فى إطار تنظيم يحدده المشرع .
“ ne peut exister que dans le cadre d’une réglementation instituér par la loi “. C. C. , 27 Juillet 1982, n. 141 DC .
وينتقد الفقه هذه الصياغة، لأن جوهر الحرية أنها توجد خارج إطار القانون، وأن يمكن أن ينظم ممارستها ولكنه لا يحدد وجودها. انظر :
P. Delvolvé, op. cit, n. 89; H. G. Hubrecht, op. cit, n. 106 , P. 92.
(41)“ Les pratiques anticoncurrentielles “ .
(42)C. C. , 27 nov. 2001, n. 451 DC .
(43)C. C. , 20 janv. 1993, n. 316 DC .
(44) C. C. , 8 janv. 1991, n. 289 DC .
(45) C. C. , 13 janv. 2000, n. 423 DC .
(46) P. Delvolvé, op. cit, n. 459 et s.
(47) D. Loschak, les problèmes juridiques posés par la concurrence des services publics et des activités privées, AJDA, 1971, P. 270.
(48) تنص هذه المادة على أنه: " المواطنون لدى القانون سواء، وهم متساوون فى الحقوق والواجبات العامة، لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب ***** أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة " .
(49) تنص هذه المادة على أن " تكفل فرنسا مساواة الجميع أمام القانون دون تمييز بسبب الأصل أو السلالة أو الدين ".
“ Elle ( la France ) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinctions d’origine, de race ou de religion “ .
(50) تنص هذه المادة على أنه: " يجب أن يكون القانون واحداً بالنسبة للجميع، سواء حين يحمى أو سواء حين يعاقب.
“ Elle ( la loi ) doit être la même pour tous, soit qu’ elle protège, soit qu’ elle punisse “ .
(51)C. C. , 16 janv. 1982, n. 132 DC, précité.
(52) C. C. , 16 janv. 1982, n. 132 DC, précité.
(53) C. C. , 20 janv. 1993, n. 316 DC, précité .
(54)P. Delvolvé, op. cit, n. 161 ; J. Ph. Colson, op. cit, n. 85; H. G. Hubrecht, op, n. 140.
(55)J. F. Lachaume, Grands services publics, 1989, P. 309; J Carbajo, Remarques sur l’intérêt général et l’égalité devant le service public, AJDA, 1981, P. 176.
(56)P. Delvolvé, op. cit, P. 197.
(57)H. G. Hubrecht, op. cit, P. 121 et 122.
(58)C. C. , 16 janv. 1982, n. 132 DC, précité.
(59)J. Y. Chérot, op. cit, n. 10.
(60)C. C. , 16 janv. 1982, 132 DC, précité.
(61)C. C. , 30 juillet 1982, 143 DC, Rec. , P. 57.
(62)C. C. , 29 déc. 1983, n. 166 DC, Rec. , P. 67. V. également C. E. , Ass., 28 mars 1997, Sté Baxter et autres, RFDA, 1997, P. 450, concl. J. C. Bonochot et obs. F. Mélin – Soucramanien.
(63) C. C. , 7 janv. 1988, 232 DC, Rec. , P. 17 ; RDP, 1989, P. 399, chronique L. Favoreu.
(64) C. C. , 9 av. 1996, 375 DC, Rec. , P. 60.
(65)C. C. , 23 juillet 1996, n. 280, RFDC, 1996, P. 832, note F. Melin – Soucramnien.
(66)“ Il appartenait au législateur en fonction de la nécessité publique constaté par lui d’exclure la nationalisation des banques les moins importantes; que le critère reternu pour déterminer le seuil au-dessous duquel les banques échappent à la nationalisation n’est pas sans rapport avec son objet “.
(67)C. C. , 7 janv. 1988, 232 DC, précité.
(68) ويطبق مجلس الدولة الفرنسى هذا القيد أيضاً. فقد قضى، بمناسبة بحث مشروعية قرار يتضمن تعديلاً لأتاوة الهبوط بمطار باريس والتى تميز بين شركات الطيران بحسب الحمولة السنوية، بأن تعديلات أتاوة الهبوط تحدث فوارق فى الأعباء بين الشركات المعنية بالنظر إلى الخدمة، غير أنه بسبب حجم هذه الفوارق، فإنه لا يمكن النظر إليها على أنها محدودة بما تسمح به اعتبارات المصلحة العامة .
C. E. , 13 octobre 1999, Cie nationale Air France C / Aéroports de Paris, AJDA, 2000, P. 86, concl. J. Arrichi de Casanova .
(69)“ Les règles définies à la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégations de service public “.
(70)P. Delvolvé, op. cit, n. 926.
(71)C. A. Paris, 23 déc. 1991, S. A. La cinq.
(72)Cass. Comm., 5 mars 1996, soc. Total Réunion comores, D. 1996, IR, 87.
(73)C. A. Paris, 1re ch. , section H, 27 janv. 1998, Electricité de France c./ Sté auxiliaire de chauffage et autres, AJDA, 1998, P. 435, note C. Adam et S. Blazy.
(74) Cass. Com. , 12 déc. 1995, Ministre de l’Equipement C./ Sté du journal téléphoné, AJDA, 1996, P. 131, note M. Bazex.
(75) H. G. Hubrcht, op. cit, n. 143.
(76) C. E. , avis, 8 nov. 2000, Sté Jean Bernard consultants, AJDA, P. 1066, chronique, P. 987. “ Aucun texte, ni aucun principe n’interdit en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidat à l’attribution d’un marché ou d’un contrat de délegation de service public “.
(77)C. E. , 16 oct. 2000, Cie mediterraneenne d’exploitation des services d’eau, RFDA, 20001, P. 106, concl. C. Bergeal.
(78) C. Bergeal, conclusions sur C. E. , 8 nov. 2000, précité, RFDA, 2001, P. 116.
(79) “ Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou metier qu’ elle trouvera bon .. “.
(80)Cité in C. Bérgeal, concl. Sur C. E. , 16 oct. 2000, précité, P. 109.
(81) M. Lombarde, A propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateur privés, AJDA, 1994, P. 163.
(82) C. E. , 29 mars 1901, Casanova, Rec. , P. 333.
(83) C. E. , 30 mai 1930, chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Rec. , P. 583.
(84) C. E. , 21 janv. 1944, Léoni, Rec. , P. 26.
(85) M. Long et autres, les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 13 e éd. , 2001 , P. 287.
(86) “ Considérant qu le principe de la liberté du commerce et de l’industerie ne fait pas obstacle, par lui – même, à ce qu’ un établissement public se porte candidat à l’obtention d’une délégation de service public proposeé par une collectivité territoriale “ C. E. , 16 oct. 2000, Cie méditerrancenne d’exploitation des services d’eau, précité.
(87) C. Brechon – Moulènes, cité in C. Bergeal, concl. Sur C. E., 8 nov. 2000, précité, P. 118.
(88) C. E. , avis, 8 nov. 2000, précité.
(89) C. E., 10 nov. 1999, syndicat national de l’industerie pharmaceutique.
(90) C. E., 7 juillet 2000, Fédération française des sociétés d’assurance.
(91)مجلس الشورى، مضبطة الجلسة السابعة، 12 من ديسمبر 2004، ص 20 و 21.
(92) J-y. Chérot, op.cit, p. 238 et S.j c.c., 26 juillet 1984, 173 DC; 27 juillet 2000, 719 DC.
(93) C.C., 17 Janv. 1989, 248 DC; 23 janv. 1996, 378DC.


[*]منشور في مجله المحكمة الدستورية العليا في العدد الثالث عشر